Responsabilidad de los medios de Comunicacion
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CNCIV. Sala L- "Orellana Vega Nelson de las Mercedes c / La Nacion SA s / Daños y Perjuicios.
Responsabilidad de un medio de comunicacion por los daños y perjuicios causados al actor tras haber publicado una fotografía suya, sin contar con su consentimiento.
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I.- Nelson de las Mercedes Orellana reclama $ 25.000 en concepto de daño moral ocasionado por la publicación del 15 de febrero de 2.005 que efectuó el diario demandado, en la que apareció su imagen vinculada a hechos violentos que tuvieron como protagonistas a "piqueteros" y para lo que no había prestado su consentimiento.
La juez anterior rechazó la acción por considerar que se da en el caso la excepción prevista por el art. 31 de la ley 11.723 (fs. 211/13).
Criticó el actor tal rechazo mediante la expresión de agravios que se agregó a fs. 222/34, respondida a fs. 238/41.
II.- Es necesario recordar que el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona. A este respecto, se ha sostenido que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723 (conf.: Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pág. 254 y sgtes., núm. 386 y sgtes; Borda, G.A. "Tratado de Derecho Civil -Parte General-", 12a. ed., t. I, pág. 298 y sgtes., núm. 316; CNCiv. Sala "A" ED 26-785; CNCiv. Sala "D" ED 171-94; CNCiv. Sala "F" ED 41-841; CNCiv.Sala "I" ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala "K", ED 189-395; CNCiv. Sala "M"del 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario del día 7/04/2004, pág. 51; Juzg.Nac.1a.inst.Civil n° 29, ED 164-427 con nota de Bidart Campos, G.J. "Fotografía, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa"; Juzg. Nac. 1a. Inst. Civil n° 1 en autos "Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daños y perjuicios" que fuera confirmada por la Sala C, causa libre n° 30.299 del 27/12/1988). En tal sentido, la imagen o retrato no puede usarse como marca si no está registrada debidamente (art. 4°), ni puede ser puesta en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona (conf. art. 31 citado y véase también CNCiv. Sala "B" ED 41-840; Sala "F", ED 66-512 y ED 99-713, entre otras).
Por otro lado, si la fotografía fue tomada en un lugar público, -como ocurre en el caso- recuerda Cifuentes que la fórmula utilizada por la ley "hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en público" que contiene la parte final del art. 31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento (conf. "El derecho a la imagen", en especial cap. V, pub. ED 40-669). Si no se da ninguno de esos supuestos, la violación o transgresión a la intimidad se funda en la sola exhibición no consentida de la imagen, que es lo que protege con toda claridad el art. 31 de la ley 11.723 (conf. CNCiv., Sala "C", mayo 4/2.004, " N.C., J.I. y otro c/ R.N. y otro s/ daños y perjuicios", libre 383.652).
En el caso, la nota publicada el 15 de febrero de 2.005 se titula " Un grupo de usurpadores al que conocen en el gobierno porteño" "Quienes son los manifestantes que cortaron la 9 de julio", se colocó una foto en la que se ve un local con las persianas bajas y dos personas en apariencia caminando; debajo de esa foto se lee "El local donde funciona el comedor Simón Bolívar ayer permaneció cerrado".
Ahora bien, la testigo de fs. 102 indicó que el actor laboraba en su casa en "trabajos de pintura y colocación de azulejos". Agregó que: "cuando veo en La Nación que había piqueteros, toma de casas, era un movimiento político y veo que está él parado, me sorprendió y le pregunté que estaba haciendo ahí, si él pertenecía al grupo ese, si estaba haciendo los líos en ese lugar, lo reconocí inmediatamente. Me contestó que no". La testigo de fs. 105, quien fuera la ex novia del hijo del actor, también afirmó que lo reconoció al ver el diario de mención.
A fs. 103/4 prestó declaración testimonial quien tomó la fotografía en cuestión. Expresó que las personas que aparecieron en la nota no habían dado autorización para ser fotografiados. Agregó el testigo que "En general en mi trabajo cuando sacamos en la vía pública no pedimos autorización, si puede aparecer alguien incidentalmente en una foto, no consideramos que tengamos que pedir autorización"..."Cuando sacamos algún frente o lugar cerrado, solemos incluir por una cuestión de escala, para que se entienda que es un frente, algún transeúnte".
En cuanto a la pericial fotográfica de fs. 117/140, discrepo con el valor probatorio que la Sra. juez le otorgó. El técnico concluyó en que los transeúntes no ignoraron al fotógrafo ya que uno de ellos miraba con atención el trabajo realizado por aquél al momento de realizar la toma fotográfica. Pero, a mi juicio, esa apreciación subjetiva nada aporta.
Sentado lo expuesto, si bien no eran hechos controvertidos, las pruebas aportadas corroboran que quien aparece en la foto en cuestión es el actor (ver copia del documento nacional de identidad de fs.8), y que no ha dado su consentimiento expreso para la divulgación de su imagen. Además, resulta claro si se aprecia la nota en su conjunto, al ilustrársela con la fotografía y aparecer en ésta las personas retratadas, lógico es concluir que a esas personas se las vincula con los hechos allí narrados, dado que no se dijo lo contario; y es preciso destacar que no se probó que el Sr. Orellana tuviera alguna relación con esos hechos, por el contario la demandada admitió que se trataba de un transeúnte.
Por ello, juzgo que no corresponde eximir de responsabilidad a la sociedad titular del diario en el que se publicó la imagen del actor aunque con posterioridad haya alegado que no tuvieron intención de perjudicarlo, porque -al recibir una carta documento de aquél- publicaron una aclaración el 21 de marzo de 2.005 diciendo "se aclara que las personas que transitaban frente al local donde se encuentra ubicado el comedor Simón Bolívar, de la calle Bolívar 747, eran ocasionales transeúntes" (ver fs. 30). Adujeron también que la nota periodística fue de interés general, tomada en un lugar público y por ende las figuras retratadas pasan a ser un elemento más del acontecimiento público. Es que como se vio, no se da el supuesto de excepción que prevé el art. 31 de la ley 11.723, sino que por el contrario se aplica al caso el primer párrafo de ese artículo, que obliga a pedir el consentimiento de la persona cuya imagen va a ser utilizada. A todas luces se aprecia que no se trataba de un acontecimiento público en el momento en que se tomó la fotografía, menos aún si el local estaba cerrado y peor todavía si se tiene en cuenta el acontecimiento que se intenta ilustrar, dado que las dos personas retratadas son ajenas al suceso al que se refiere la crónica.
La sola circunstancia de que el actor sea un transeúnte, no hace aplicable la excepción prevista por la ley, desde que la imagen no se obtuvo dentro de un acontecimiento público de los ya enumerados, y tampoco la publicación en cuestión estaba relacionada con fines didácticos o científicos, como enuncia la norma antes referenciada.
Por lo demás, aun cuando no mediara intención de dañar, la negligencia o imprudencia con que se actuó bastaría para justificar la acción resarcitoria conforme a los principios generales de la responsabilidad (conf. CNCiv, Sala "A", noviembre 10/1.997, "B.A.L. c/ Telearte S.A.", JA, 1.998.III, 333/8). Véase que la aclaración fue publicada con fecha muy posterior a la nota en cuestión, cuando el daño ya se había producido y se hizo ante el reclamo del damnificado.
En suma, considero que la publicación que realizó la emplazada del retrato del actor sin su previa autorización, en un medio de difusión tan masivo como lo es el periódico, la hizo incurrir en un hecho ilícito (art. 1.109 del Cód. Civil), que autoriza a atribuirle la consiguiente responsabilidad. Por ello, propicio que se admitan los agravios y se revoque la sentencia de grado.
III.- En cuanto a la indemnización pedida, la sola utilización no consentida de aquella imagen, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad (conf. CNCiv. Sala "D", ED 171-94; CNCiv. Sala "I", ED 185-550 y CNCiv. Sala "K" en ED 189-65; CNCiv. Sala "E", octubre 4/1.996, "Carrizo, José Oscar c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios",SAIJ, sumario C0039033 ).
En cuanto a la cuantificación del daño si bien este rubro tiene por finalidad reparar el perjuicio sufrido por el reclamante que es consecuencia de la afectación al derecho autónomo que tiene cada individuo sobre su propia imagen, debe tenerse en consideración la repercusión que la nota en cuestión tuvo, el medio en el cual se difundió, la entidad y magnitud de los derechos lesionados, y la afectación que provocó en la vida social y laboral del actor. El monto indemnizatorio se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, en virtud de las facultades que el art. 165 del Cód. Civil confiere a los jueces, por ello propicio que se fije por este concepto la suma de $ 20.000.
IV.- Intereses.
El día 20 de abril de 2009 se dieron a conocer los fundamentos del fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" , en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez" y "Alaniz" . También allí se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
He adherido al criterio según el cual durante el lapso en que se determinaron valores actuales aplicar la tasa activa, que incluye el componente inflacionario, importaría una duplicación injustificada de la indemnización en la medida de la desvalorización monetaria, que se traduciría en un enriquecimiento no debido.
Por ello, propongo que los intereses correrán desde la producción del perjuicio -15 de febrero de 2.005 en que se efectuó la publicación periodística- hasta la fecha de esta sentencia a la tasa del 8% anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo que se revoque la sentencia apelada. En consecuencia, se haga lugar a la demanda interpuesta por Nelson de las Mercedes Orellana Vega en contra de S.A. La Nación y se la condene a pagarle al actor, en el plazo de diez días, la suma de $ 20.000, con más intereses que se calcularán conforme se dispuso en el considerando IV. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).
Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:
Adhiero a lo resuelto por mi colega preopinante en cuanto a la solución dada al caso, con excepción de lo vinculado al cómputo de intereses.
Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el punto 4°, última parte, del plenario de está Cámara "Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios" de fecha 20 de abril de 2.009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije - no encuentro configurada en autos.
Por tal razón, en función de la regla general que impone el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde el día del perjuicio (15 de febrero de 2005) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.
Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.
Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Galmarini, el Dr. Liberman vota en igual sentido.
Con lo que terminó el acto.
JOSE LUIS GALMARINI
(P.A.S.)
MARCELA PEREZ PARDO VICTOR FERNANDO LIBERMAN
En disidencia parcial
Buenos Aires, de noviembre de 2010.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda interpuesta por Nelson de las Mercedes Orellana Vega en contra de S.A. La Nación condenando a pagarle al actor, en el plazo de diez días, la suma de $ 20.000, con más intereses que se calcularán conforme se dispuso en el considerando IV del voto del Dr. Galmarini. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).
Difiérese las regulaciones de honorarios correspondientes a la alzada, hasta tanto la Sra. Juez de la causa fije los de la instancia anterior.
El juzgado actuante deberá arbitrar los medios necesarios a fin de que los condenados en costas integren la tasa de justicia pertinente de conformidad con los arts. 10, 11, 12 y 14 de la ley 23.898.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado: José Luis Galmarini, Marcela Pérez Pardo y Víctor Fernando Liberman.
Jorge A. Cebeiro
Sec. de Cámara interino
En disidencia parcial
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