ANTECDENTES
I. El Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Azul dictó sentencia mediante la cual hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la empresa Cablevisión S.A. contra la Municipalidad de Tandil, anulando la Resolución 09/2006 dictada por la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.) de dicho municipio y devolviendo las actuaciones administrativas al referido organismo municipal a fin de que emita una nueva decisión ajustada a derecho en el plazo de 60 días de recabada la etapa definitiva sumarial que a tales fines se labre. Impuso las costas por su orden y aplazó la regulación de honorarios profesionales para la oportunidad prevista en el art. 51 del Decreto Ley 8.904/77 (v. fs. 125/128).
II. Luego, proveyendo a la aclaratoria peticionada a fs. 133 por el apoderado de la parte actora, indicó que se ha ordenado anular la Resolución N° 09/2006 y el dictado de un nuevo acto administrativo dando participación en el trámite sumarial “… a quienes considere pasibles de emerger actuaciones de estilo sobre el tópico arrimado a examen sentencial…”, debiendo la firma peticionante “… estar a resultas del acto que a tal fin se enuncie…” (v. fs. 135).
III. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 136/138 contra dicho pronunciamiento y replicado por la parte actora a fs. 147/148, y puestos los Autos al Acuerdo para Sentencia (v. fs. 152/153) –providencia que se encuentra firme-, corresponde plantear la siguiente:
CUESTION
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 136/138?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I. Adelantando desde ahora que el recurso articulado merece ser acogido favorablemente, estimo oportuno dar comienzo al tratamiento de la cuestión planteada rememorando los antecedentes de la causa que llevaron al dictado de la sentencia en crisis, para luego examinar tal pronunciamiento a la luz de los agravios traídos a esta instancia.
1. En tal sentido, he de recordar los términos en que fue dictado el acto administrativo cuya anulación pretende la actora de autos (Resolución N° 09/2006 de la Oficina Municipal de Información al Consumidor, de fecha 22-06-2006, obrante a fs. 29/31). Allí, la autoridad señaló, en relación a los hechos, que de oficio se labró un acta de infracción de la cual resulta que durante aproximadamente 30 días Cablevisión S.A. promocionó la transmisión del campeonato mundial de fútbol del año 2006 a través de la señal del canal “TyC Sports” (canal 20 del servicio prestado por la empresa), siendo luego transmitido el partido inaugural del campeonato a través de la repetidora del canal de aire “8” y el del día 11 de junio de 2006, emitido por el canal “10”, cuya señal estaba interrumpida, a través del canal de aire “13” a partir de las 10:45 horas.
Luego, ponderando el descargo efectuado por la empresa, señaló que el solo reconocimiento de haber hecho la publicidad en términos generales demuestra una violación al art. 4 de la ley 24.240 –que establece exigencias atinentes a la información que debe brindarse a usuarios o consumidores de bienes o servicios-.
Asimismo, manifestó la autoridad que el sentido común indica que los usuarios y consumidores receptores de la publicidad emitida entenderían que “ver el mundial” –poniendo de relieve que la publicidad emitida y acompañada por la empresa infractora en su descargo reza “MIRALO POR CABLEVISION”- es ver los partidos de fútbol que conforman el evento y no los programas colaterales –como alega la administrada en su defensa-. Adunó a ello que, en todo caso, “… Cablevisión debió dar dicha información en forma cierta y objetiva, detallada, eficaz y suficiente, explicando que en realidad ver el mundial era ver solamente algunos partidos en directo, otros en diferido, programas colaterales, y siempre con la aclaración que la señal podría ser deficiente por no ser ellos los titulares de los derechos y en consecuencia no estar en condiciones de garantizar la buena calidad del servicio…”. Indicó, asimismo, que un análisis de las pruebas aportadas al trámite administrativo confirma las irregularidades detectadas.
Desde allí, el Secretario Legal y Técnico del Municipio de Tandil, teniendo por acreditada la infracción “… bajo un razonable criterio de libre convicción…” y ponderando la posición monopólica que el infractor detenta en el mercado –conforme las pautas de graduación que fija el art. 77 de la ley 13.133-, aplicó a la empresa Cablevisión S.A. una multa de $ 25.000,00 por violación a los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240.
2. En su escrito de demanda (fs. 83/88) la actora -Cablevisión S.A.- solicita la anulación de la referdida resolución de la O.M.I.C. de Tandil.
a. Señala en primer lugar que el deber de brindar información veraz, detallada, eficaz y suficiente se refiere a aquella que versa sobre las características esenciales del servicio prestado, entre las cuales cabe considerar -a su entender- al precio que la empresa cobra a sus abonados, mas no a la transmisión del campeonato de fútbol, “… evento que ocurre cada cuatro años y que forma parte del contenido de alguna de las (cantidad de señales) señales que Cablevisión transmite en la ciudad de Tandil…”.
En tal sentido, recuerda que la publicidad en cuestión rezaba “HAY MUCHOS QUE VAN A ALEMANIA TYC SPORTS VA AL MUNDIAL.- LA COBERTURA MAS IMPORTANTE EN LA HISTORIA DE LA TELEVISIÓN ARGENTINA.- EL MAS COMPLETO PLANTEL PERIODISTICO.- EN EL 2006 TYC SPORTS ES MUNDIAL MIRALO POR CABLEVISION” (sic). Explica entonces que lo que publicitó la empresa fue que el canal “TyC Sports” haría una cobertura de gran magnitud del torneo mundial de fútbol de Alemania 2006, lo que efectivamente ocurrió, pues se transmitieron partidos en diferido, otros en vivo, programas con comentarios sobre los partidos y entrevistas a los jugadores, tal como surge de la grilla de programación adjuntada al escrito de descargo (v. fs. 13/15). Aduna a lo expuesto que la publicidad desplegada por su parte tampoco puede considerarse engañosa en los términos del art. 9 de la ley 22.802, y cita un fallo del año 1983 de la Cámara Nacional en lo Penal Económico en torno a las características que debe reunir la “publicidad engañosa”. Señala, en tal sentido, que la frase “miralo por Cablevisión” no hacía referencia estrictamente a la posibilidad de ver los partidos del torneo.
b. En relación con las deficiencias de las imágenes, “… supuesta violación al artículo 9 de la ley 24.240…”, señala que éstas no son imputables a la accionante, habiendo ella cumplido con la prestación publicitada al transmitir en todo momento la señal de “TyC Sports”.
Alega que su parte se agravia ante la sanción impuesta por cuanto “… se labra infracción por las deficiencias en la transmisión de dos partidos, concatenando a esta situación una publicidad que está fuera de contexto con las impredecibles circunstancias surgidas…”.
Manifiesta que tales defectos de transmisión son imputables directamente a Canal 8 de Mar del Plata –que emitió la señal con mala calidad- y a Canal 10 de Mar del Plata –que mantuvo su repetidora fuera de servicio-, en tanto la empresa actora se limita a tomar la señal que por aire emiten dichos canales y retransmitirla a sus abonados, en calidad de “antena comunitaria” y cumpliendo así con los dispuesto en el art. 59 de la ley 22.285.
Expresa que el contenido de las señales, que su parte se limita a retransmitir y poner a disposición de los abonados, queda determinado por los derechos de sus titulares en relación a los diferentes eventos deportivos, ya que Cablevisión S.A. no es titular de tales derechos ni participó en su negociación.
c. Se queja luego de la supuesta irrazonabilidad de la multa aplicada por la Administración, sosteniendo que ésta es excesiva desde que el art. 49 de la ley 24.240 establece que su graduación dependerá, entre otras circunstancias, de la cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de los riesgos, reincidencia, siendo que la accionante no obtuvo beneficio alguno de la supuesta infracción, no obró intencionalmente y no ha reincidido. Aduna a ello que Cablevisión no presta sus servicios en la ciudad de Tandil en forma monopólica, sino que existen otras empresas prestadoras de televisión por cable, como “Direct TV”, que compiten con su parte libremente.
d. Agrega, por último, que la Municipalidad de Tandil tenía pleno conocimiento de que los canales de aire de la Ciudad de Buenos Aires “Canal 13” y “Telefé” eran titulares de los derechos de los partidos de fútbol en cuestión y que éstos serían transmitidos por sus repetidoras “Canal 8” y “Canal 10” de Mar del Plata, señalando que así resulta de una serie de artículos periodísticos publicados en el diario “Eco de Tandil” durante los días 16 y 17 de mayo de 2006 (agregados a fs. 48/50 de autos).
e. A efectos de recurrir –eventualmente- al remedio previsto en el art. 14 de la ley 48, efectúa la reserva pertinente.
En un apartado posterior, detalla la prueba documental anejada a la demanda y pide se adjunten todas las constancias obrantes en el expediente administrativo en cuyo marco se dictó la sanción que le fuera aplicada.
3.a. En su escrito defensivo de fs. 102/107, la Municipalidad de Tandil justifica la validez y legitimidad de la sanción aplicada a Cablevisión S.A. alegando que, a efectos de determinar si ésta incurrió en la infracción imputada, no debe estarse a la interpretación gramatical ni al sentido que la propia empresa le haya dado a los términos de su publicidad, sino al entendimiento que de ellos pueda tener el “consumidor medio”, señalando desde allí que, aún cuando Cablevisión S.A. sostenga que su publicidad no se refería a la transmisión de un determinado partido de fútbol, es evidente que ésta estuvo destinada a la captación de nuevos abonados induciendo a error al público, pues cualquier persona que hubiese tenido conocimiento de que por medio de los canales de aire –de recepción gratuita- podría haber visto los partidos de fútbol del campeonato mundial de 2006, no contrataría la prestación de servicio de televisión por cable a tal fin.
Alega que la información brindada por el prestador debe tener aptitud para colocar al otro contratante en una situación de discernimiento en el aspecto técnico ventilado en el negocio. En tal sentido, explica que en el caso no se ha cumplido con tal exigencia por parte de la empresa prestadora, desde que omitió informar suficientemente que la calidad de la transmisión de ciertos partidos de fútbol dependería exclusivamente de los canales de aire 8 y 10 de Mar del Plata, siendo totalmente ajeno a tal transmisión el canal “TyC Sports”, como así también que aquellos eventos deportivos podrían ser vistos directamente por los canales de aire sin necesidad de pagar un servicio de cable.
Arguye, en tal orden de ideas, que el sentido común indicaría que los usuarios y consumidores entienden que la frase “miralo por Cablevisión” contenida en la publicidad en cuestión hace referencia a la posibilidad de ver los partidos de fútbol que se juegan en el marco del campeonato mundial, pues ellos son “… la médula central del evento…”.
b. Añade la Municipalidad a su defensa que no es cierto que el acta labrada de oficio –que dio origen a al procedimiento sancionatorio- lo haya sido por motivo de deficiencias en la transmisión -aún cuando tal circunstancia se encuentre allí plasmada-, pues como bien se desprende de las actas en cuestión la infracción imputada versa sobre publicidad engañosa.
Denuncia, en tal sentido, que es la propia actora la que en todo momento intenta justificar su tesitura desde la propuesta de que ha sido sancionada por una deficiente transmisión, cuando “… lo grave fue la publicidad utilizada, el engaño, a lo cual se le agrega que el evento promocionado se transmitió en otro canal, en forma deficiente y del cual Cablevisión parece desentenderse por completo…”, adunando a ello que “… aún en este último supuesto, y más allá de los argumentos vertidos en el punto Vi.- 6.2 de la demanda, la empresa Cablevisión es solidariamente responsable en la transmisión de las señales…”.
Alega el Municipio que si se hubiese dado a conocer a los usuarios cómo sería la verdadera transmisión de los partidos del mundial y que la empresa Cablevisión no se responsabilizaba por deficiencias de la programación, no se habría aplicado la multa.
c. Frente a la crítica que la actora dirige hacia la razonabilidad de la sanción aplicada, la Municipalidad señala que existieron perjuicios sociales derivados de la infracción –en tanto el mundial de fútbol es un evento que despierta altas expectativas en el público consumidor-, que la empresa imputada es reincidente -por cuanto es de público y notorio conocimiento que en varias oportunidades ha infringido la ley de defensa del consumidor- y, asimismo, que si bien no es posible determinar con exactitud el beneficio generado por la publicidad engañosa –pues no se sabe cuántos usuarios pudieron haber contratado a fin de ver el mundial por el canal “TyC Sports”- ello no empece a las facultades del Secretario Legal y Técnico para estimar su quantum.
4. A fs. 125/128 el a quo dictó sentencia definitiva con el alcance indicado al narrar los antecedentes.
a. Debo ya señalar que la solución adoptada no ha sido sino el fruto de un error de juzgamiento, patentizado en el hecho de que el magistrado ha centrado su atención en lo dicho por la Municipalidad al contestar demanda en torno a que “… la empresa Cablevisión es solidariamente responsable en la transmisión de las señales…”, perdiendo de vista que tal manifestación vertida por la accionada en su responde no guarda relación con la motivación del acto administrativo impugnado ni con lo sustancial de la defensa de la validez de éste. En tal sentido, es menester destacar que tal afirmación de la Municipalidad demandada sólo ha tenido por fin demostrar que, aún en la hipótesis de que se estuviera discutiendo la responsabilidad de Cablevisión S.A. por la deficiente señal con que se transmitieron los partidos de fútbol –dejando en claro la accionada que no ha sido ése el motivo de la sanción y que tal debate resulta ajeno a la impugnación de dicho acto- los argumentos ensayados por la accionante en tal sentido serían equivocados, pues tampoco podría deslindar esa eventual responsabilidad invocando su mera calidad de retransmisor de señales de otros canales televisivos (cfr. fs. 105 vta., párr. 2° y 3°).
Nótese que el núcleo argumental del fallo en crisis, tal como surge de su fundamentación –expresada en términos no exentos de oscuridad y a través de estructuras semánticas que dificultan su comprensión- toma como punto de partida la necesidad de determinar si el procedimiento sancionatorio importó violaciones al “… debido proceso adjetivo o formal en sede administrativa…” o si en su marco ha existido un “… achacamiento de responsabilidad unívoco…” cuando -en salvaguarda del derecho de defensa- debió darse participación a otros sujetos que podrían haber cuestionado la imputación de propaganda engañosa en que se sustenta la sanción aplicada (cfr. fs. 126, párr. 2°).
Desde tales premisas –y postulando la aplicación supletoria al procedimiento administrativo sancionatorio de los principios constitucionales que tutelan el derecho a la defensa en el proceso penal-, el magistrado entendió que la resolución administrativa impugnada por Cablevisión S.A. fue dictada sin dar intervención en el procedimiento previo a otros posibles responsables y titulares de derechos que podrían verse involucrados en el hecho imputado como infracción a la ley 24.240 o circunstancias conexas a éste.
En el orden de ideas expuesto, el sentenciante ha manifestado que cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente, explicando que ello “… implicará para el operador del derecho (este caso la OMIC Tandil), una tarea extra, si es que pretende que la pena se extienda a los demás integrantes de la condena…”.
Asimismo, ha señalado que la mentada aplicación supletoria de las garantías del proceso penal encuentra mayor justificación cuando, en el caso, la Administración atribuye responsabilidad solidaria a varios de los sujetos involucrados en la prestación del servicio de televisión por cable en cuyo marco se produjeron las supuestas irregularidades que motivaron la aplicación de la sanción administrativa.
Afirmaciones de tal naturaleza no hacen sino patentizar el manifiesto yerro del magistrado, pues de la lectura de la Resolución impugnada N° 09/2006 surge claramente que la sanción allí aplicada ha obedecido a la utilización por Cablevisión S.A. de una pauta publicitaria que –a juicio de de la Administración- resultaría engañosa, imputándose la conducta reprochada y haciéndose extensivos los efectos de la sanción únicamente a la mencionada empresa, de modo que mal pudo vislumbrar el a quo la presencia de otros “… integrantes de la condena…” y, menos aún, una supuesta intención del Municipio de atribuir la infracción a otros sujetos y extender a ellos la multa.
b. Con todo, debo reconocer que asiste razón a la Municipalidad apelante en cuanto, en su expresión de agravios (v. fs. 136/138), sostiene que el Juez de grado ponderó equivocadamente los antecedentes de la causa al entender que el procedimiento administrativo sancionatorio debía sustanciarse con la intervención de los restantes responsables de la transmisión televisiva de partidos de fútbol, cuando en realidad la multa aplicada fue consecuencia de la publicidad engañosa efectuada por la empresa Cablevisión S.A.
Coherentemente con ello, he de desestimar las argucias desplegadas por la accionante en su réplica al memorial de apelación (v. fs. 147/148) al proponer la insuficiencia de éste por no hacerse cargo del fundamento central del pronunciamiento en crisis que se apoya en lo afirmado por la propia Municipalidad –en su escrito defensivo- en torno a que “… la empresa Cablevisión es solidariamente responsable en la transmisión de las señales…”.
Bien indica la recurrente, en el sentido expuesto, que de las actas de inspección (obrantes a fs. 6 y 7 de autos) y del texto de la Resolución impugnada se desprende claramente que la sanción aplicada en sede administrativa fue por violación a los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240 en razón de haber promocionado durante aproximadamente 30 días la transmisión a través del canal televisivo “TyC Sports” del campeonato mundial de fútbol del año 2006, siendo que los partidos correspondientes a las fechas 09 y 10 de junio de 2006 fueron retransmitidos con deficiencias a través de la señal de canales de aire, por lo que la infracción se patentiza, independientemente de la calidad de la transmisión de los eventos deportivos, en el hecho de haber desplegado publicidad tendiente a inducir a los consumidores a contratar con la prestadora de televisión por cable Cablevisión S.A. para poder ver el campeonato mundial de fútbol, sin informarles sobre el verdadero contenido de la transmisión que se realizaría por medio de la señal del canal “TyC Sports” o que podrían haber visto los partidos del torneo gratuitamente por los canales de aire.
A la luz de tales argumentos, es menester destacar el desacierto del fallo de grado en cuanto el a quo, allí, ha entendido que la mentada falta de intervención defensiva de algunos sujetos en el trámite sustanciado ante la O.M.I.C. traduce un “déficit de fundamentación” que implica un vicio en la motivación del acto sancionatorio, circunstancia que –a criterio del magistrado- justificaría la anulación de la penalidad impuesta y la devolución de las actuaciones a la Municipalidad accionada para que dicte una resolución a través de un nuevo proceso en el que se otorgue “… participación sumarial a quienes considere pasibles de emerger actuaciones de estilo sobre el tópico arrimado a examen sentencial…” (cfr. aclaratoria a fs. 135).
En prieta síntesis, cabe señalar que la actuación administrativa impugnada en sede jurisdiccional se ha encaminado a sancionar únicamente a la empresa Cablevisión S.A. por la publicidad engañosa imputada exclusivamente a ella, sin haberse invocado la presencia de otros sujetos alcanzados por el acto, siendo entonces la motivación de éste coherente con sus alcances, lo que lleva a rechazar de plano el argumento del sentenciante que propone la necesidad de resguardar derechos de defensa de supuestos involucrados responsables solidarios o destinatarios de la sanción ajenos a la propia empresa infractora.
Debo poner de relieve, para más, que de una atenta lectura del descargo presentado por Cablevisión S.A. en sede administrativa (v. fs. 9/12) no se observa que la accionante haya postulado la existencia de sujetos que pudieran ser alcanzados por la sanción administrativa ni la necesidad de incorporarlos al debate para ejercer su derecho de defensa, por lo que mal puede venir a ensayar tal argucia ante esta instancia, tal como lo hace al responder a los agravios de su contraparte, intentando justificar así la equivocada posición asumida por el a quo para anular el acto sancionatorio.
5. En lo expuesto hasta aquí encuentro fundamentos suficientes para dejar sin efecto la sentencia de grado en cuanto ha resuelto -por los argumentos allí expuestos- la anulación de la Resolución 09/2006 de la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Tandil, como así también en cuanto, consecuentemente, ordena el reenvío de las actuaciones administrativas a la autoridad para que dicte un nuevo acto en los términos expresados en el propio pronunciamiento.
No otra solución permite el acatamiento al principio de congruencia (arts. 163 inciso 6° del C.P.C.C.; doct. S.C.B.A. causas C. 94.791 “Caja de Ingenieros”, sent. de 18-XI-2009), por cuanto tal máxima exige conducir el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio, donde la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 99.072 “M.,J.”, sent. del 10-IX-2008).
Corresponde, entonces, revocar el pronunciamiento de grado.
II. Como quedara reseñado, la actora, en su escrito postulatorio (fs. 83/88), ha cuestionado la sanción impuesta desde dos flancos: (a) de un lado, alegando que la conducta que le imputa la Administración no configura un despliegue de publicidad engañosa; (b) de otro, arguyendo que la penalidad impuesta es irrazonable por excesiva, en tanto –a su entender- la Administración ha ponderado incorrectamente los elementos que hacen a la graduación de la multa.
Tal planteo traduce, en fin, la propuesta de una revisión jurisdiccional en torno a la motivación del acto impugnado, correspondiendo su tratamiento en esta instancia en virtud de la doctrina de la apelación adhesiva (cfr. doct. esta Cámara causas V-1117-BB1 “Cortés”, sent. del 21-V-2009; C-1323-DO1 “Duhalde”, sent. del 15-IX-2009).
1. En primer lugar, he de determinar si la conducta imputada a la empresa Cablevisión S.A. es susceptible de ser encuadrada, como lo ha hecho la Municipalidad accionada, como violatoria de los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240.
a. En tal sentido, advierto que de la Resolución N° 09/2006 de la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.) surge que la sanción aplicada a la empresa actora lo ha sido en razón de haber promocionado ésta, durante aproximadamente 30 días, la transmisión del campeonato mundial de fútbol del año 2006 a través de la señal del canal “TyC Sports” (canal 20 del servicio prestado por Cablevisión S.A.), omitiendo informar al público de manera “… cierta y objetiva, detallada, eficaz y suficiente…” que la oferta implicaba, en realidad, la transmisión a través de dicha señal de solamente algunos partidos de fútbol en vivo, otros en diferido y programas “colaterales”, como así también que los partidos de fútbol que conforman el evento internacional serían transmitidos a través de la señal de canales de aire -de recepción gratuita, que resultaban ser titulares de los derechos sobre tales partidos-, la cual podría ser deficiente, no garantizando Cablevisión S.A. la buena calidad del servicio.
La autoridad municipal, asimismo, señaló que el descargo presentado y las pruebas aportadas al trámite administrativo confirman las circunstancias fácticas que motivan la sanción, calificando a la conducta de la administrada como violatoria de los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240.
b. De la prueba incorporada a la causa y manifestaciones de la partes, surge que el aviso publicitario que motivó la sanción administrativa reza “Hay muchos que van a Alemania. TyC Sports va al mundial. La cobertura más importante en la historia de la televisión argentina. El más completo plantel periodístico. En el 2006, TyC Sports es mundial. Tyc Sports. Miralo por Cablevisión.” (cfr. fs. 27, 52, 84 vta. ap. “5.3”).
Asimismo, ha quedado demostrado –sin ser objeto de controversia- que la programación del canal “TyC Sports” relativa al campeonato mundial de fútbol “Alemania 2006” se componía en gran parte por transmisiones en diferido de partidos de fútbol y programas periodísticos relacionados con el evento y, en menor medida, por la transmisión en vivo de solamente algunos de los partidos del torneo (cfr. fs. 10 párr. 1°, 15, 84 vta. ap. “5.3”).
Por otra parte, la actora ha reconocido tanto en su descargo en sede administrativa (cfr. fs. 10 vta. ap. “2.4”) como en su libelo postulatorio (cfr. fs. 86 ap. “6.2”) que los partidos de fútbol del evento deportivo internacional en cuestión fueron transmitidos también por los canales de aire 8 y 10 de Mar del Plata –cuyas señales pueden ser captadas gratuitamente por cualquier usuario en la localidad de Tandil-, hecho que es confirmado con los detalles de programación de fs. 13 vta./14. De igual manera surge como hecho aceptado por las partes que los partidos de los días 9 y 10 de junio de 2006 fueron transmitidos por la empresa sancionada mediante repetición de las referidas señales de aire –con calidad defectuosa-, no siendo emitidos por el canal “TyC Sports”.
En apoyo a su tesitura impugnativa, Cablevisión S.A. aduce que la publicidad en momento alguno hace expresa referencia a la posibilidad de ver uno o más partidos a través del canal “TyC Sports” y, además, no resulta “engañosa” en los términos del art. 9 de la ley 22.802.
c. Con todo, debo analizar si la conducta descripta, desplegada por la empresa Cablevisión S.A., resulta violatoria de los deberes impuestos por los arts. 4, 8 y 9 de la ley 24.240 por inducir al público consumidor a sostener una falsa idea sobre el servicio ofrecido –como afirma el Municipio- o si, como lo sostiene la accionante, la publicidad efectuada por su parte fue suficientemente clara como para crear en el universo de usuarios y potenciales clientes una idea certera sobre el real contenido de la oferta –esto es, que la cobertura de “TyC Sports” del evento deportivo no implicaba sino la posibilidad de ver a través de dicha señal algunos de los partidos del campeonato, sumados a programas con comentarios y entrevistas a los jugadores-.
He de recordar que el artículo 4 de la ley 24.240, citado por la Administración en su resolución, reza “… el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.
Frente al panorama trazado, advierto que la publicidad efectuada por la empresa accionante, destinada a ofrecer a un número indeterminado de potenciales clientes sus servicios de televisión por cable, da a entender que, contratando tal prestación con Cablevisión S.A., el usuario podría ver el campeonato mundial de fútbol 2006 celebrado en Alemania a través de la señal del canal “TyC Sports”, con las ventajas que ello debería representar, principalmente, en lo que hace a calidad de la señal recibida. Tal es la interpretación que, frente a las expresiones “mundial” y “miralo por Cablevisión”, podría razonablemente atribuirse al público receptor medio del mentado aviso publicitario, desde que el común de las personas, en el contexto temporal del referido torneo internacional, cuando usa la palabra “mundial” lo hace en referencia al campeonato en sí, el cual se integra con una sucesión de partidos que culmina con la selección de un campeón y, de igual manera, cuando en lenguaje coloquial se habla de “mirar el mundial”, el común de las personas entiende que se está haciendo referencia a ver una o más de esas disputas deportivas.
Como pauta útil para analizar la aptitud “engañosa” de un aviso, es dable destacar que no se recurre tanto a parámetros como el "buen padre de familia" u hombre diligente frecuentemente aplicados en el derecho de daños o contractual, sino a estándares menos rígidos, teniendo en cuenta las características de la audiencia a que se dirige la publicidad -el público en general y no expertos en la materia de que se trate-, sus particulares limitaciones o susceptibilidades, psicología del consumo en los grandes establecimientos, entre otros, debiendo apreciarse también la diversidad de nivel de la capacidad intelectiva y del condicionamiento psicológico de las personas a las que la publicidad va destinada. Asimismo, se debe tener en cuenta que el común del público no es minucioso ni analítico frente a los anuncios publicitarios, de modo que éste debe ser el prisma a través del cual examinar los casos, pues para hacer una correcta evaluación del anuncio el juzgador debe colocarse en la misma posición que el público promedio, esto significa, hacer una apreciación superficial del anuncio, ver el efecto que produce a primera vista (cfr. doct. Segunda Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial La Plata, Sala III in re “Tomas”, sent. del 27-09-2005).
A la luz de tales lineamientos de análisis, cabe destacar que Cablevisión S.A., ha desplegado una publicidad escueta con signos de informalidad y lenguaje coloquial, dirigida a un público variado cuyos componentes no comparten su pertenencia a un específico ámbito cultural o intelectual, sino la sola aficción a un deporte popular. De un componente medio del grupo así definido, mal podría esperarse, frente al aviso publicado, un razonamiento analítico como el que sugiere la accionante al proponer que, vista desde el sentido común, aquella publicidad fue capaz de patentizar el real contenido prestacional del servicio ofrecido.
Se ha sostenido que un anuncio es considerado "engañoso" cuando por su redacción o características puede inducir a error al consumidor sobre elementos esenciales del producto o servicio que se ofrece: aparece como una situación de aprovechamiento de la buena fe o inexperiencia del consumidor y consiste en la falta de utilización de aserciones positivas y la ausencia de indicación sobre los elementos esenciales, que generen efectos sugestivos, falsas convicciones, impresiones erróneas. Crean expectativas que el producto promocionado no puede satisfacer. Se trata de una conducta que merece reproche, en cuanto al empresario cabe la obligación de informar con precisión. Los intereses económicos del consumidor devienen así burlados, frustrándose sus razonables expectativas por los anuncios engañosos y desleales que inciden sobre una adquisición motivada, en definitiva, por la falsa representación (cfr. Segunda Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial La Plata, Sala III in re “Tomas”, citada).
Y es en la relación de consumo donde la regla de buena fe subjetiva (creencia) –art. 1198 “in fine” del Código Civil- permitirá trazar el modo como debe ser una publicidad a la hora de lanzar un producto o servicio al mercado, por cuanto la información se erige en un elemento esencial entre las prestaciones indispensables para la concreción de un contrato. La comunicación del proveedor al consumidor debe ser apropiada a la idiosincrasia, cultura, sentimientos del sujeto a quien va dirigida; su lenguaje debe ser todo lo claro y preciso que requiera su nivel de aprehensión y que le permita tomar la decisión libre de aceptar el producto o servicio o de rechazarlo (cfr. Gabriela N. Messina de Estrella Gutiérrez, “La Buena Fe en las Relaciones de Consumo con especial referencia al Deber de Información”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, dirigido por Marcos M. Córdoba, Tomo I –Doctrina Nacional- Editorial La Ley, Buenos Aires 2004, págs. 436/438).
Desde tal plataforma, no me pasa inadvertido que en el imaginario colectivo la tecnología e infraestructura que caracterizan a las empresas dedicadas a la emisión de televisión por cable –principalmente en materia de transmisión de eventos deportivos- representan una ventaja ponderable por los consumidores a la hora de comparar con la trasmisión de los tradicionales canales de aire, determinante –por cierto- a la hora de decidir la contratación de la provisión de aquel servicio. En tal sentido, la información brindada por Cablevisión S.A. en su pauta publicitaria carece de los datos necesarios para hacer saber al potencial usuario que la transmisión de los partidos que conformaban el evento de referencia, en caso de contratar los servicios onerosos de la empresa, en gran parte, no diferiría de aquella que, de otro modo, el mismo consumidor bien podría recibir gratuitamente a través de los canales de aire –con las eventuales deficiencias que ello pudiera importar-.
Desde tal mirador, la Administración bien ha encuadrado la conducta imputada a Cablevisión S.A. como violatoria del referido artículo 4 de la ley 24.240, al igual que de los artículos 8 y 9 de la misma norma, los cuales disponen que ”… las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor…” y que “… cuando se ofrezcan en forma pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas debe indicarse la circunstancia en forma precisa y notoria…”.
2. Sentado lo anterior, he de ponderar si la sanción aplicada por la dependencia municipal deviene irrazonable o excesiva.
A tal fin, liminarmente, debo recordar que el art. 73 de la ley 13.133 trae un elenco de sanciones entre las cuales figura la “… multa de cien (100) pesos a quinientos mil (500.000) pesos…” (inc. “b”). En consonancia con ello, el art. 77 del mismo cuerpo legal fija pautas para la aplicación y graduación de las sanciones allí previstas, exigiendo a la Administración tener en cuenta “… a) La circunstancia de haber denunciado, celebrado o no un acuerdo conciliatorio, y caso afirmativo, haberlo o no cumplido; b) El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario; c) La posición del infractor en el mercado; d) La cuantía del beneficio obtenido; e) El grado de intencionalidad; f) La gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización; g) La reincidencia; h) Las demás circunstancias relevantes del hecho…”.
Siguiendo tales lineamientos, la Administración procedió a graduar la penalidad impuesta optando, dentro del amplio espectro sancionatorio del citado art. 73, por la aplicación de una multa que asciende a la suma de PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000,00). El fundamento de tal determinación se apoya en la valoración de la “… posición del infractor en el mercado…” (cfr. fs. 30, párr 5°), considerada como “monopólica” por la autoridad.
La crítica desplegada por la actora postula, de un lado, que no se configura respecto de sí ninguna de las circunstancias previstas en el art. 49 de la ley 24.240 que podrían determinar la gravedad de su conducta, señalando en tal sentido que su parte “… no ha obtenido beneficio alguno de la supuesta infracción, no ha existido intencionalidad, no es reincidente, etc. …” (cfr. fs. 87 ap. 6.4). De otro lado, sostiene que “… Cablevisión no es un monopolio, atento que dicha expresión sólo puede ser aplicable a las empresas estatales y en este caso Cablevisión S.A. es una empresa privada y además es de conocimiento público que en la Ciudad de Tandil, existen y/o existieron otras empresas que prestan y/o prestaron los mismos servicios, (ejemplo Direct TV)…”. Considera, en fin, que el monto impuesto en calidad de multa es arbitrario y no fue debidamente fundado mediante legislación o jurisprudencia.
Advierto que el embate ensayado no logra conmover aquel acto que aparece prima facie motivado en una concreta apreciación de las circunstancias fácticas a la luz de la normativa aplicable al caso –art. 77 ley 13.133-, desde que el intento por desvirtuar la valoración de los antecedentes de hecho que funda la cuantificación de la sanción, se basa, por una parte, en la tesitura manifiestamente errónea que postula que únicamente las empresas estatales pueden ocupar posiciones monopólicas en el mercado y, por otra, en afirmar que existen otras empresas compitiendo libremente con la actora en el mismo mercado de servicios, sin acercar a la jurisdicción elemento de convicción alguno relativo a tal circunstancia.
Atento al carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa, incumbía ineludiblemente a la sociedad actora la carga de la demostración de la situación de que hace mérito para respaldar su petición, no sólo por su posición en el proceso, sino por la presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 57.606 “Leonardi”, sent. de 9-X-2003; B. 60.905 “Diez”, sent. del 22-XII-2004; B. 59.188 “Perrone”, sent. del 8-II-2006). Es que la acción contencioso administrativa es un proceso de conocimiento, no una simple instancia de impugnación, por lo que la interesada debía aportar los elementos de convicción que permitieran tener por acreditada la circunstancia que invoca (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 53.567 “Videla”, sent. de 28-V-2003), alegando y probando suficientemente una desviación de poder, uso abusivo del régimen aplicado o un tratamiento discriminatorio o irrazonable en la ponderación de los distintos criterios para fijar el quantum de la sanción. Nada de ello se verifica en la especie.
III. Por lo expuesto, entiendo que el recurso de apelación intentado a fs. 136/138 merece ser acogido favorablemente, debiendo esta Alzada revocar la sentencia dictada por el órgano inferior en cuanto decreta la nulidad de la Resolución 09/2006 de la Oficina de Municipal de Información al Consumidor de Tandil y ordena la remisión de las pertinentes actuaciones administrativas a dicha repartición para que emita una nueva decisión y, consecuentemente, rechazar en todas sus partes la demanda intentada en autos por Cablevisión S.A., imponiéndose las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A. y 274 del C.P.C.C.). Así he de proponerlo al Acuerdo.
Voto a la cuestión planteada por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Mora y Sardo, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, votan la cuestión planteada por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Acoger favorablemente el recurso de apelación intentado por la demandada a fs. 136/138 y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 125/128 (y su aclaratoria de fs. 135), rechazando íntegramente la demanda articulada por Cablevisión S.A. contra la Municipalidad de Tandil.
2. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (arts. 51 inc. 1° C.P.C.A. y 274 del C.P.C.C.).
3. Difiérase la regulación de honorarios por las labores ante esta alzada para su oportunidad (art. 31 del Dec. ley 8.904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen. FDO. ROBERTO DANIEL MORA – ELIO HORACIO RICCITELLI – ADRIANA MABEL SARDO. María Gabriela Ruffa, Secretaria.
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