Abogados del Sur

Indemnización. Inconstitucionalidad de los topes. Inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley de Riesgos del Trabajo

Ortigoza, Ignacio R. v. Readymix Argentina SA y otro

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7ª

Buenos Aires, julio 14 de 2010.

Reunidos para dictar sentencia en los autos: “ORTIGOZA IGNACIO RAMÓN c/ READYMIX ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE-ACCIÓN CIVIL” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs. 4-I/17vta., se presenta Ignacio Ramón Ortigoza e inicia demanda contra "READYMIX ARGENTINA S.A." y contra "A.R.T. INTERACCIÓN S.A.", en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a las que se considera acreedor.

Relata haber ingresado a trabajar bajo la dependencia laboral de la demandada el 15 de junio de 2006, desempeñándose en la categoría de "oficial bomba".

Indica que percibía una remuneración de $2.908,41, correspondiente al mes de enero de 2007.

Señala que el 21 de marzo de 2007, se encontraba trabajando por orden de la demandada en la Terminal Fluvial de Pasajeros de Buquebus, junto a su compañero de trabajo -Sr. Miguel A. Trinka- limpiando la trompa de la bomba hormigonera que estaba montada encima de un camión, ubicado dentro de la terminal de Pasajeros de Buquebus.

Manifiesta que aproximadamente a las 23:30 horas en un momento en que se encontraba en la parte inferior de la bomba hormigonera, colocó su mano izquierda dentro de la trompa para limpiarla.

Resalta que en ese momento el Sr. Trinka, sube a la parte superior de la bomba hormigonera y se activa el bombeo de dicha máquina

Expresa que cuando la máquina se activó provocó la expulsión del actor de dicha bomba quedando enganchada su mano izquierda, causando ello el desprendimiento total de la misma.

En consecuencia de ello, fue trasladado al Hospital General de Agudos "Dr. Fernández" para luego ser derivado por "INTERACCIÓN ART. S.A." al Centro Médico Integral Fitz Roy, donde le implantaron la mano amputada.

Describe que se encargaba de la limpieza de la bomba, mientras que era asistido por el Sr. Trinka que se encargaba de recoger los desperdicios de hormigón y alcanzarle las herramientas.

Explica que también realizaba en forma personal el encendido de los comandos de bombeo cuando debía realizar la limpieza de las bombas ya que era una tarea compleja y tenía la debida experiencia para hacerlo.

Resalta que dicha máquina, el día que sucedió el accidente había sido reparada por la empresa de manera deficiente y no tenía seguridad cuando se operaba con la misma. Es decir que se le había colocado una llave de bloqueo y activación de bombeo en la consola de comando, lo cual implicaba que dicha máquina podía ser activada accidentalmente, por el operador como así también por cualquier persona que se encontrara cerca de dicha consola.

Subraya que la demandada jamás le dio algún curso sobre seguridad respecto a la máquina que operaban, ni le entregaban manuales de funcionamiento de la misma.

Destaca que en el momento del accidente tenía 31 años y en el examen psicofísico de ingreso a la empresa demandada resultó apto.

Aduce que se le detecta una incapacidad parcial y permanente de origen causal con el accidente que asciende al 100% de la t.o., debido a que si bien se le implantó la mano izquierda, la misma carece de sensibilidad, lo que le impide la realización de las tareas que cumplía habitualmente de acuerdo a su oficio.

Viene a reclamar unas sumas correspondientes al daño moral, físico, psicológico y pérdida de chance, conforme la responsabilidad derivada del art. 1113 del Código Civil.

También solicita se declare la responsabilidad de la ART "INTERACCIÓN S.A." conforme las normas establecidas en la L.R.T. con excepción de las que se atacan.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 15, 19 , 39 inc. 1º y el tope indemnizatorio de la Ley 24.557 .

A fs. 45/71vta., responde demanda la aseguradora de riesgos de trabajo “INTERACCIÓN S.A.".

Opone defensa de falta de acción, por considerar que la cobertura por parte de la ART en cuanto al personal de la demandada "READYMIX ARGENTINA S.A." encuentra su origen dentro del marco previsto por el contrato de afiliación suscripto por las partes.

También opone excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto reclama una indemnización integral con base en el derecho civil -por un lado- y -por otro lado- solicita la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo en cuanto a la indemnización que supuestamente le cabría por la incapacidad que dice padecer del 100%, pero opone su inconstitucionalidad en cuanto al tope máximo.

Niega los extremos invocados por el accionante, realiza algunas consideraciones más, impugna liquidación y pide el rechazo de la demanda.

A fs. 104/125vta., contesta la acción la demandada "READYMIX ARGENTINA SOCIEDAD ANÓMIMA".

Tras la negativa de rigor, relata su versión de los hechos.

Reconoce la existencia del infortunio laboral, pero señala que el mismo se generó cuando el actor inició en forma indebida las tareas de limpieza de la trompa de la bomba hormigonera mientras el vehículo se encontraba en funcionamiento.

Impugna liquidación y solicita el rechazo de la demanda.

La sentencia de primera instancia obra a fs. 562/580.

Luego de analizar los elementos de juicio aportado a la causa, la “a-quo” decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.

Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la demandada (fs. 582/613) y por la aseguradora de Riesgos del Trabajo "INTERACCIÓN S.A.", quien además del fondo de la cuestión apela los honorarios regulados a la representación de la parte actora y de los peritos intervinientes por estimarlos elevados (fs. 620/622), mereciendo réplica de la contraria a fs. 624/625vta. y fs. 628/628vta.

II.- RECURSO DE LA DEMANDADA "READYMIX ARGENTINA S.A.".

En cuanto al fondo son varios los agravios de la recurrente.

a.- Respecto al tema relativo a la tacha de inconstitucionalidad del régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo, así declarada en el fallo y que llega cuestionada por esta parte, considero que en relación al art. 39 inc, 1 de dicho ley ya en el año 1998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras disposiciones que integran el citado cuerpo normativo.

En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.

Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del “alterum non laedere”, en su artículo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los artículos 1109 y 1113 y conc. del Código Civil.

Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.

Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”; Ediciones La Rocca, 1998).

Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.

A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en “Castillo c/ Cerámica Alberdi”, el Tribunal destaca que ya en 1917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.

Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.

En el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/ Cargo Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los artículos 1109 y 1113 del Código Civil.

Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.

Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.

Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.

Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, “la vida es una autobiografía que se escribe todos los días”.

El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que “la persona es sagrada” lo demás es instrumental.

En relación al fallo “Aquino…”, he tenido oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.

La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.

Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una cosmovición integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.

Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.

La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los items que la misma debe comprender. Debe contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus consideraciones sobre la base de tres fundamentos que exceden lo económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirós; “LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO 1) DEL ARTÍCULO 39 DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES DE ACUDIR PARA SUS RECLAMOS AL CÓDIGO CIVIL”; Errepar - DEL – nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M. Ferreirós; “LA REPARACION INTEGRAL EN MATERIA DE INFORTUNIOS LABORALES. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR Y DE PREVENIR, AMBAS COMO DERIVACIONES DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL “ALTERUM NON LAEDERE”; Errepar – DEL – nº 234; febrero de 2005).

En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º resulta inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vázquez Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/ COTO C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).

Propongo entonces la confirmación del fallo en este medular punto.

b.- La apelante cuestiona que la sentenciante haya tenido en cuenta la situación de exclusión laboral absoluta por una incapacidad del 70% cuando el actor se encuentra prestando pacíficamente servicios para su empresa.

Señala que ello hace que la sentencia sea –en su opinión- absolutamente contradictoria con la realidad.

A mi juicio este punto no prosperará.

Digo ello, porque el hecho que Ortigoza continúe prestando servicios en la empresa no significa que no se encuentre incapacitado en un 70% de la t.o..

Por el contrario, por padecer dicha incapacidad el accionante fue reubicado por la accionada, en otro puesto de trabajo acorde a la recalificación profesional que le realizó la misma, como ayudante de laboratorio.

Además el perito médico expresa en su informe –ver fs. 520-I- que a pesar de seguir trabajando en el mismo establecimiento, el actor no sortearía un examen preocupacional para su tarea específica de operador de bomba hormigonera ni para otras tareas dentro de la misma empresa demandada ni en otras.

También deseo señalar que el hecho de haber reubicado al actor en otra tarea no la exime de su responsabilidad resarcitoria, ya que las posibilidades del actor –conforme a la incapacidad sufrida- para poder reingresar al mercado laboral serian nulas –ver informe del perito médico-.

Atento a lo expuesto, propicio no hacer lugar a este aspecto del agravio.

c.- En cuanto a la responsabilidad que la demandada le atribuye al actor por el accidente sufrido, estimo que no es correcta tal apreciación.

No quedó probada en autos, la culpa de la víctima, hecho que para apartar la responsabilidad del empleador, debe ser indubitado.

Por tal motivo, propicio también rechazar este aspecto del agravio.

d.- Se agravia también que el “a-quo” no lo haya responsabilizado en forma directa al Sr. Trinka –compañero de tareas del actor- como autor del infortunio sucedido en la empresa.

Señala en su defensa que el Sr. Trinka tenía una responsabilidad directa en el accidente ya que fue él quien puso en funcionamiento el vehículo en el cual estaba realizando la limpieza de la bomba el accionante.

Indica que por tal motivo la empresa no tendría ninguna responsabilidad en el desencadenamiento del accidente.

Considero que tampoco le asiste razón.

En primer lugar deseo recordar que el art. 1113 del Código Civil expresa que: La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia…”.

Teniendo en cuenta el contenido de dicho artículo, considero que si bien el Sr. Trinka, fue la persona que manejaba el vehículo en el momento del accidente que sufrió el accionante, ello no lo responsabiliza en forma directa de tal situación, sino por el contrario al estar trabajando bajo la dependencia de la demandada es ella la que debe responder por él y por las personas que estén realizando tareas bajo su cargo y también por todas las maquinarias que sean utilizadas por ellos en el desempeño de sus tareas, como sucede en el presente caso.

Por lo expresado, propicio no hacer lugar a este punto.

e.- Cuestiona además que la sentenciante le haya otorgado valor probatorio a las declaraciones de los testigos aportados por la parte actora –Di Giulio, Bolongnino y Papa-.

Adelanto en mi opinión, que tampoco le asiste razón.

En efecto, en el fallo se han analizado las declaraciones testimoniales producidas, del mismo modo que se explicó la razón por la cual resultaban importantes, por aportar datos relevantes en cuanto a que el actor para realizar la limpieza de la trompa de la máquina la misma debía estar en funcionamiento.

También dichos testimonios coinciden con lo declarado por el Sr. Trinka.

Frente a esto, la accionada se limita a señalar que los mismas han sido impugnados oportunamente y que no estuvieron presentes en el momento en que ocurrió el accidente.

Sin embargo, no explica cuáles serían los datos que considera falsos, ni siquiera transcribe mínimamente dichos testimonios. Sólo manifiesta que las declaraciones de dichos deponentes son genéricas y ambiguas en cuanto a la responsabilidad de la accionada.

Agrego, a mayor abundamiento, que los agravios expresados acerca de la prueba testifical rendida en autos, no son más que una afirmación subjetiva que no permite advertir que se haya alterado el proceso formativo de prueba de testigos. No trae, la agraviada, a la consideración de la alzada la prueba de que se haya violado el mencionado proceso de percepción de los declarantes ni que se haya interrumpido la necesaria concatenación del proceso lógico de inducción, de deducción, de comparación, de examen, a un análisis de comparaciones lógicas, para que su narración resulte fiel. De ese análisis depende la verosimilitud del relato y no observo que en autos se haya mencionado siquiera tal inconducta.

De cualquier forma, de la lectura de las declaraciones producidas, debe inferirse que la sentenciante ha tenido bien en cuenta los aspectos esenciales y fundamentales del contenido de la prueba testifical aportados por la parte actora, ya que lo expuesto no excede los límites del objeto de la prueba y resulta verosímil el hecho y la forma que los testigos dijeron que llegaron a su conocimiento.

La parte que se agravia no realiza una crítica normal, ni del contenido de los testimonios que afecte la credibilidad y aptitud que plasmó la sentenciante en el fallo (en igual sentido esta Sala en “Parra, Francisco c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Dorrego s/ diferencias de salarios”, Sent. 37.280 del 19.2.04).

Por todo lo expuesto, no veo razón para alterar lo decidido en primera instancia respecto a este tema.

f.- Reclama también que la "a-quo" haya considerado configurado los presupuestos de responsabilidad previstos en el art. 1113 del Código Civil, al otorgar el carácter de “riesgosa” a la cosa que provocó el daño sufrido por el actor.

Afirma que en el caso, el daño al actor no se produjo por la utilización de una máquina que no contenía las medidas de seguridad apropiada sino por la culpa exclusiva del accionante.

No encuentro razones para apartarme de lo resuelto sobre el punto.

Ya ha expresado esta Sala con anterioridad que “cosa” no es una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad la que genere vicio o riesgo (en igual sentido, v. los autos: “Mamani, Graciela Beatriz c/ Lucofi S.A. y otro s/ Despido”, S.D. 39.000 del 14.2.06; ver también “Romero Cecilio Daniel y Otro c/ C.T.D. S.R.L. s/ Accidente - Acción civil”, sent. Nº 40.864 del 29-10-08, oportunidad en la que se señaló como actividad riesgosa el automóvil –camión- en funcionamiento).

Sentado lo expuesto, teniendo en cuenta: a) que el hecho ocurrió mientras el Sr. Ortigoza en tanto dependiente de la demandada, cumplía tareas por encargo de su principal, hecho no controvertido; b) que actividad desplegada por él se tornó en riesgosa; c) que el evento dañoso ocurrió desempeñándose en dicha actividad; d) que no se probó la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; quedaron configurados todos los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián, en los términos del art. 1113 del Código Civil.

En tales condiciones y dado que la apelante no señala ningún otro dato o argumento que resulte hábil para revertir el fallo en este punto, propongo sin más su confirmatoria.

g.- La recurrente reclama que la jueza de primera instancia le haya otorgado pleno valor probatorio a los informes: médico, sicológico y técnico, presentados por los diferentes peritos –ver fs. 455/485 y las explicaciones a fs. 516/517 y fs. 518/521 y fs. 367/405-, sin tener en cuenta -según su opinión- las impugnaciones por ella realizadas.

Al respecto considero que tampoco prosperara dicho agravio.

En primer lugar deseo señalar que la pericia médica da cuenta de que el actor había sufrido la amputación de la mano izquierda en el accidente, lo cual representa una incapacidad parcial y permanente laboral del 70% de la t.o..

En segundo lugar de la pericia sicológica se desprende que el actor deberá realizar un tratamiento para elaborar la vivencia traumática y aceptar la realidad y sus limitaciones después del accidente sufrido.

En tercer lugar de la pericia técnica, se desprende que es indiferente que la maquina se haya activado de manera espontanea o por acción con respecto a la responsabilidad de la empleadora en la caución del daño el cual debe ser reparado.

Teniendo en cuenta todo lo expresado anteriormente considero -contrariamente a lo expresado por la accionada- que los diferentes informes presentados en la causa fueron fundados y lo que mejor testimonia la incapacidad que padece el actor por el accidente sufrido realizando sus tareas en la empresa.

También estimo que las conclusiones de dichos informes no logran ser desvirtuadas por la impugnación realizada por la demandada a fs. 492/495 y 498/501, en la que sólo se limita a prestar disconformidad, de modo que constituyen prueba pericial idónea (art. 386 del Código Procesal).

Teniendo en cuenta ello, no paso por alto que por categórico que sea un dictamen, en principio, carece de valor vinculante para el órgano jurisdiccional, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en fundamentos objetivamente demostrativos de su equívoco lo que no veo cumplido, ni en las posteriores impugnaciones ni ahora en oportunidad de apelar el fallo.

Deseo agregar además tal como lo ha sostenido el más Alto Tribunal, en numerosos precedentes, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable (fallos: 308:1109; 1115 y 1116).

De ahí, que “los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médico y psicológico –aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente, toda vez que no cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima. Ver, entre otros “Arostegui Pablo Martín c/ Omerga Aseguradora de Riesgos del trabajo y Pametal Peluso…”, A, 436, XL).

Sobre la base de lo expresado y teniendo en cuenta el accidente sufrido por el actor, no tengo dudas de que el 70% de la t.o. incapacidad detectada, obedece total y exclusivamente al mismo.

Por todo lo expuesto, propicio confirmar este aspecto del fallo

h.- Por último me referiré al monto de condena dispuesto en primera instancia.

En primer lugar cabe recordar que por la vía del derecho común, la Jueza se encuentra facultada para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.

Sobre la base de tal criterio, se deben valorar el tipo de tareas que realizaba el trabajador, su riesgo, el grado de incapacidad que le quedó como consecuencia de la enfermedad profesional; valores salariales para su actividad, tiempo de vida útil laboral que le resta, cargas de familia, etc.

Teniendo en cuenta los señalados parámetros, considero que el monto determinado en la primera instancia resulta adecuado a derecho, a lo que cabe agregar que en las arenas extracontractuales, como los accidentes de trabajo, tramitados con la declaración de inconstitucionalidad de Aquino, por la vía común, no cabe duda, de que, de prosperar el reclamo por el evento dañoso, en estas condiciones, el daño moral no requiere prueba ni de su existencia, ni de su cuantía, porque la ley lo presume iuris et de iure (ver trabajo completo antes citado, ver también “El daño Moral en el Derecho del Trabajo”, Estela Milagros Ferreirós, D.L.E –Nº 263- julio de 2007- T. XXI-pags.615/618).

Por lo tanto cabe la confirmatoria del fallo en este punto.

I.- Agrego finalmente, en cuanto a las restantes consideraciones vertidas en el escrito sobre esta cuestión, que -tal como la Corte Suprema de justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Bazaras, Noemí c/ Kolynos"; S.D. 32.313 del 29.6.99).

III.- RECURSO DE LA ART. "INTERACCIÓN S.A.":

La apelante se agravia porque la sentenciante declara la inconstitucionalidad del tope establecido en el art. 15 apartado 2º de la LRT., por considerar que la aplicación del mismo provoca una mengua de la prestación por incapacidad laboral permanente parcial que lesiona el derecho de propiedad del damnificado.

En su defensa señala que el tope de $180.000 expresado en dicho artículo no lesiona ningún derecho de propiedad del actor, ya que le asiste el derecho a ser indemnizado en forma integral independientemente de los porcentajes en que cada co-demandada asuma.

Al respecto considero que no le asiste razón.

En primer lugar deseo recordar la doctrina elaborada por la C.S.J.N al señalar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y es procedente en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquella contraría la Norma Fundamental, causándole un gravamen, como sucede en este caso en cuanto al tope establecido en el art. 15 de la L.R.T., inc. 2 apartado b.

Teniendo en cuenta ello considero que el tope indemnizatorio contemplado en dicho art. configura un claro agravio constitucional, pues la aplicación de las normas cuestionadas lleva a un verdadero empobrecimiento de la víctima, y no se demuestra idónea para satisfacer las necesidades actuales, presentes e inmediatas de quien reclama, originando una evidente desprotección y desnaturalización que conlleva la desintegración del resarcimiento, al perder éste su significación económica.

Por tal motivo y considerando que el tope indemnizatorio de $180.000 fijado por el art. 15 inciso 2, apartado b de la L.R.T. es inferior al capital a abonar por la aseguradora de $308.745,35, considero correcto confirmar la declaración de inconstitucionalidad de dicho artículo por causar un apartamiento a aproximares a las efectivas necesidades que experimenta el actor, ya que al momento del accidente tenía 31 años, su actividad laboral era desempeñarse como oficial de bomba, sus padecimientos detectados le generaron una minusvalía laboral del 70%, había perdido su mano izquierda, lo cual por el tipo de tarea que realizaba le imposibilita su reubicación laboral, por lo tanto resulta más beneficioso para el actor el pago del capital sin tope.

Por todo ello, propicio confirmar la inconstitucionalidad de dicho artículo determinada en el fallo.

IV.- En relación a las costas del juicio –punto que llega apelado por la aseguradora-, considero que encuentro razones para apartarme de lo resuelto en primera instancia en cuanto a las mismas.

Digo ello, porque en la sentencia de primera instancia el monto de condena no ha sido igual para ambas demandadas, ya que la accionada “READYMIS ARGENTINA S.A.” fue condenada en forma integral por la suma de $900.000 y la aseguradora “INTERACCIÓN SA.” por la suma de $348.745,35.

Conforme a ello considero que las costas deben afrontarse en proporción a la condena que tenia a cargo de cada una de las partes.

Por tal motivo estimo justo modificar las mismas y declararlas en un 70% a cargo de la demandada y en un 30% a cargo de la aseguradora, en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.

V.- Sobre la base de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes, opino que sus honorarios resultan ser adecuadamente remunerativos, por lo que propongo su confirmación (arts. 38 de lo Ley 18.345 –modificada por ley 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).

VI.- De compartirse mi tesitura, propicio que las costas de alzada sean también declaradas un 70% a cargo de la demandada y un 30% a cargo de la aseguradora (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se regulen honorarios a sus representaciones letradas y a la de la actora en el 25%, para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y añado lo siguiente:

En primer lugar me referiré a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. declarada en el fallo y que motiva el presente agravio.

Tuve el honor de contarme entre los primeros críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada “DE RIESGOS DEL TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.

Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.

Señalaré – a título de ejemplo- las Jornadas de Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo”, convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los 600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T. También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la entrada en vigencia del sistema.

Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las conclusiones:

a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al derecho común” (Conclusión nro.: 23).

b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general” contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.

c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39, normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un agravio a la dignidad del trabajador.

d) Se vacía en general de contenido al artículo 75 de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557, artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.

e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.: prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan evanescentes a través del articulado de la ley.

f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la jurisdicción.

g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones y medio de trabajadores.

h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2) previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.

i) No existe ahora impedimento legal que impida el cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el Código Civil.

j) Queda siempre a salvo la acción por incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los artículos 510 y 1201 del Código Civil.

La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir del caso: “Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21, 22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido, hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se definió ampliamente en el caso: “Aquino C/ Cargo Servicios Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art. 39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas, que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta de dicho artículo.

Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en casos como “Falcón Restituto C/ Armada Argentina”, S.D. nro.: 33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad ante la ley instituido por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser “trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos precedentes.

EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar las costas de primera instancia y disponer que el 70% (setenta por ciento) este a cargo de la demandada y el 30% (treinta por ciento) a cargo de la aseguradora.

2) Confirmar el fallo apelado en todo cuanto ha sido materia de agravios.

3) Confirmar los honorarios regulados en primera instancia.

4) Declarar las costas de alzada también en el 70% (setenta por ciento) para la demandada y el 30% (treinta por ciento) para la aseguradora.

5) Regular los honorarios de alzada para la representación letrada de la demandada, de la aseguradora y de la parte actora en el 25% (veinticinco por ciento), para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.