SALA VI.EXPEDIENTE Nº 27.436/07.JUZGADO Nº 22
AUTOS:”CORREA MARISOL OLIVIA C/ ARCOS DORADOS S.A. S/ DESPIDO”.
Buenos Aires, de de 2010
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
La parte actora, por el fondo del asunto a fs. 647/656, y la demandada, a fs. 641/642 por los honorarios, apelan la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda deducida.
El recurso de la reclamante se refiere a los siguientes puntos:
a) Causales de despido
En este sentido, la accionante afirma que la jornada de trabajo no se adecuaba a lo dispuesto en el art. 179 de la LCT, que prevé que toda trabajadora goza de dos descansos de media hora para amantar a su hijo en el transcurso de la jornada, aclarando que no pide que se le abonen las horas de lactancia –que efectivamente se le pagaban- sino que denuncia que se le obligaba a trabajar jornada completa.
Adelanto que le asiste razón a la actora.
La accionada, en oportunidad de contestar demanda, manifiesta que Correa tenía una jornada reducida de 88 horas normales, las que podrían incrementarse según la operativa del local (v. fs. 152).
De la prueba documental (recibos agregados en el sobre que corre por cuerda) y de la pericia contable, anexos de fs. 503I/520I, fs. 525I en los que se describe los horarios que cumplía la actora y la cantidad de horas efectivamente trabajadas, se desprende que en ningún momento se respetó la jornada reducida (88 horas) que la accionada invocó, superándose durante toda la relación esa jornada, y como ejemplo doy el recibo del mes enero del 2007 del que resulta que las horas adicionales ascienden a 89,26 haciendo un total mensual de 177,26 horas.
Entiendo así, que en el caso, la exigencia de este tiempo de trabajo durante el período de lactancia debe ser considerada como injuria suficiente en los términos del art. 242 LCT, ya que la trabajadora requería un trato especial, por tanto encuentro ajustado a derecho el despido indirecto decidido por la Sra. Correa.
Y en consecuencia, propicio que en este aspecto se revoque la sentencia apelada, haciendo lugar al reclamo de los rubros indemnizatorios correspondientes: indemnización por antigüedad; falta de preaviso + SAC.
También le asiste razón a la actora en cuanto a que el salario debió liquidársele en los términos del CCT 329/00, pues conforme lo establece su artículo 4to. regirá para todos los trabajadores que se desempeñan en establecimientos de servicios rápidos y expendio de emparedados y afines, y al respecto no existen motivos para afirmar que dicho convenio no sea aplicable al personal jerárquico de la empresa.
En el caso, la accionante al realizar tareas de encargada y coordinadora de turno (fs. 152) quedó encuadrada en la categoría 26 del convenio colectivo ya citado, por lo que le correspondían todos los beneficios establecidos para el personal en el mencionado convenio.
A este respecto, en la etapa de liquidación el perito contador establecerá la cuantía de las diferencias reclamadas comparando para ello el salario básico abonado y el correspondiente a la categoría aquí reconocida. Asimismo deberá determinar el monto correspondiente antigüedad, concurrencia efectiva y buen punto, sobre la remuneración básica correspondiente a la categoría 26 del CCT 329/00, en la medida de las horas efectivamente trabajadas.
El planteo referido a las vacaciones pagadas y no otorgadas, no requiere decisorio porque al respecto no se deduce petición concreta.
También corresponde hacer lugar a la indemnización art. 16 de la ley 25.561 en un 50% de lo que le corresponda por indemnización por antigüedad (art. 4 de la ley 25972).
La indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, debe ser desestimada en atención a que no se cumplen los presupuestos fácticos para su procedencia en tanto la deficiente registración de la categoría no es un presupuesto de clandestinización; sin embargo sí corresponde la condena a la nueva entrega de los certificados de trabajo conforme la categoría reconocida en autos.
Procede el incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, toda vez que la accionante intimó fehacientemente a que le abonaran las indemnizaciones correspondientes y las demandada no lo hizo, por lo que la misma debió iniciar el presente reclamo para que le fuese satisfecho su crédito. Por lo que, en mi opinión, se encuentran reunidos los presupuestos fácticos de aplicación de la norma.
Con relación al moobing entendido como acoso u hostigamiento de la trabajadora por el empleador o alguno de sus representantes debe estar referido a un móvil que lo explique y se exprese a través de comportamientos ligados y repetidos en el tiempo aptos para crear en la trabajadora una situación de perturbación tal que la disminuya o la desquicie psicológicamente.
Se trata evidentemente de una situación grave que obsta la convivencia en el medio de trabajo y que considero que en el caso no se ha comprobado.
Al respecto, más allá del informe médico que sin justificación de los hechos comprobados de la causa ha adjudicado el estado psicológico de la actora a esta forma de acoso y hostigamiento no hay otros elementos de prueba que permitan arribar a una conclusión que confirme el informe médico, ya que son numerosas las posibles causas susceptibles de producir los efectos que se enuncian en dicho dictamen.
Por tanto, y después de analizar la prueba testimonial que considero insuficiente (declaraciones de López, Codina, Peralta, Fernández) que refieren generalidades o un trato distinto hacia la actora, desestimaré los reclamos que concretamente tienen referencia con esta situación.
El resultado que impulso implica dejar sin efecto lo dispuesto en la instancia previa en torno a las costas y regulaciones de honorarios, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN).
En lo que respecta a las costas del proceso, propongo imponerlas a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 del CPCCN). En relación con los honorarios corresponde diferir su regulación para el momento en que se encuentre determinado el monto de condena.
De prosperar mi voto correspondería, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda deducida por Correa Marisol condenando a Arcos Dorados SA a pagar dentro del quinto día la liquidación a realizar en la oportunidad del 132 de la LO previa determinación del monto de los rubros por el perito contador; imponer las costas del proceso a cargo de la demandada vencida; diferir la regulación de honorarios para el momento en que se encuentre determinado el monto de condena.
LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
Por sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda deducida por Correa Marisol condenando a Arcos Dorados SA a pagar dentro del quinto día la liquidación a realizar en la oportunidad del 132 de la LO; II) Imponer las costas del proceso a cargo de la demandada vencida. III) Diferir la regulación de honorarios para el momento en que se encuentre determinado el monto de condena.
Regístrese, notifíquese y vuelvan
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