Abogados del Sur

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DERECHO A LA SALUD

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AMPARO - SUPERIOR TRIBUNAL ENTRE RIOS - NIÑO CON CAPACIDADES DIFERENTES

Partes: R.C.M.C.(en representación de su hijomenor) c/I.O.S.P.E.R. s/ acción de amparo.

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos

Sala/Juzgado: Procedimientos Constitucionales y Penal .

Fallo:

A C U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los diecisiete días del mes de marzo de dos mil diez, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. CLAUDIA MONICA MIZAWAK y CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos de la Secretaria autorizante fueron traídas para resolver, las

actuaciones caratuladas: "R. C., M. C. (en representación de su hijo menor) C/ I.O.S.P.E.R. S/ ACCION DE AMPARO".

Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres.

Carubia, Chiara Díaz y Mizawak.

Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Existen nulidades?

SEGUNDA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia de fs. 75/77vlto.?

TERCERA CUESTION: ¿Qué corresponde resolver en relación al

recurso de apelación de los honorarios profesionales obrante a fs. 85/86vlto.?

A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL, DR.

CARUBIA, DIJO:

I.- Previo a cualquier análisis sobre la impugnación articulada, es necesario recordar que, conforme se desprende de las previsiones contenidas en los arts. 15 y 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales Nº 8369, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de amparo de primera instancia conlleva el de nulidad,

debiendo el tribunal de alzada verificar, aún de oficio, la existencia de vicios invalidantes y proceder según corresponda.

II.- En consonancia con ello, cabe señalar que la demandada / recurrente (fs. 81, 83/vta. y 85/86vlto.) si bien refiere interponer recurso de nulidad (cftr.: fs. 83/vta.) y pide el acogimiento del mismo, no hizo mérito de la existencia de vicios de esta naturaleza ni procuró la expurgación de concretos actos del proceso; omitiendo, también, el titular del Ministerio Público Pupilar (fs.92/95) toda consideración del tema, y, a su turno, el representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 97/99) se expide expresamente por la negativa.

III.- Llevado a cabo el examen ex officio de las actuaciones, no se constata la existencia de defectos que por su magnitud e irreparabilidad deban ser expurgados del proceso por esta vía, por lo cual doy respuesta negativa al interrogante propuesto.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.

A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art.33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL, Dr.

CARUBIA, DIJO:

I.- Respecto de la sentencia dictada por la señora Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 de Concordia, Dra. Silvia I. Flores de Quevedo (fs.75/77vlto.), que hizo lugar a la acción de amparo promovida por M. C. R. C., por su hijo menor de edad J. B., contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos

(I.O.S.P.E.R), condenó a la Obra Social mencionada para que

dentro del plazo de tres días de notificada "otorgue al menor la cobertura del 100% de la concurrencia al Jardín de Infantes y la compañía de Maestra Integradora (MOI) indicadas", se disconformó la demandada planteando recurso de apelación (fs. 83).

II.- Previo a las consideraciones a efectuar sobre el planteamiento efectuado por la accionante, creo conveniente reseñar ab initio ciertos hechos importantes del proceso por considerarlos relevantes para la solución a tomar; a saber:

II.1.- La actora, M. C. R. C., por derecho propio y con el patrocinio letrado del Dr. Juan Cruz Pessolani, por su hijo menor de edad, discapacitado -J.B.-, interpuso el 11/2/10 acción de amparo contra el IOSPER, a los fines de obtener el 100% de la cobertura para concurrir al Jardín de Infantes y la compañía de maestra Integradora (MOI), precisando que la conducta omisiva de la accionada a cumplir con las prestaciones en la forma y modo que son requeridas, vulnera los derechos consagrados en el art. 1197 y conc. del Cód. Civil, la Ley 22.431 (sistema de protección integral de las personas discapacitadas) y lo establecido por la Ley 24.901 (sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor

de las personas con discapacidad) y el art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional.

Señaló que, a pesar de las dos notas presentadas, una en fecha 18/12/09, la otra el 05/02/10, el I.O.S.P.E.R. sólo mantuvo silencio sin dar respuesta alguna.

Acompañó prueba documental con la demanda e hizo reserva del caso federal.

II.2.- La accionada, IOSPER, contestó la demanda (fs. 60/68) solicitando el rechazo de la acción deducida por no estar satisfechos los requisitos formales de admisibilidad y sustanciales de procedibilidad de la acción, dado que en ningún momento la Obra Social hizo caso omiso al pedido del afiliado, como tampoco es cierto que se vulnere los derechos a la vida y a la salud del niño ni que haya negado arbitraria e irrazonablemente las prestaciones solicitadas por el amparista, razón por la cual -sostiene- no existe conducta omisiva por parte del instituto provincial.

II.3.- Concedido el recurso de apelación planteado por el IOSPER (fs. 81), sus representantes legales expresan agravios (fs. 83/vta.) manifestando profunda disconformidad con el contenido y resultado de la sentencia en crisis y por lo que el magistrado a quo omitió resolver, pretendiendo que el tribunal ad quem emita la opinión

soslayada en la primera instancia, recordando que a fs.60/68 se solicitó expresamente que, en caso de declararse admisible la acción de amparo, ordene que el afiliado presente semestralmente ante la Agencia Concordia de la accionada un informe conteniendo la evolución del tratamiento integral, haciendo constar específicamente la evolución del niño por los profesionales tratantes y se adjunten las correspondientes facturas de pago por los servicios brindados, permitiendo así el control de la Comisión de Discapacidad del Programa Integral de Discapacidad de I.O.S.P.E.R.

II.4.- Respondiendo a la vista corrida, el señor Defensor General de la Provincia, Dr. Maximiliano Benítez, analiza el planteo actoral y, con cita de antecedentes jurisprudenciales que estima aplicables al tema en examen, solicitó el rechazo del recurso incoado y la confirmación

de la sentencia de primera instancia (fs. 92/95).

II.5.- A su turno, la señora Fiscal Adjunta (fs. 97/99), Dra. Susana L. Verzeñassi, opinó que se debía hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado, expresando que debía haber otro tipo de centros o jardines de infantes o institutos que permitan la educación tan ansiada y la que debe ser cubierta en forma integral por la obra social, pero que no exceda de los parámetros a los que cualquier

afiliado tenga acceso, razón por la cual con dichos límites solicitó se confirme parcialmente el fallo impugnado.

III.- Resumidos así los antecedentes del caso y las posturas de los interesados, debe recordarse que es uniforme y constante la doctrina judicial, según la cual el recurso de apelación y nulidad previsto en los arts. 15 y 16 de la Ley Nº 8369 otorga a la Alzada la plena jurisdicción, colocándolo frente a la demanda en la misma situación que el inferior, pudiendo examinar todos sus aspectos, tratar cuestiones no planteadas en la impugnación y establecer aún de oficio la existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen ipso ure. Asimismo da al Tribunal la facultad y atribución para juzgar en su

totalidad tanto los hechos como el derecho, actuando con plena jurisdicción, juzgando con la mayor amplitud de conocimiento, con las limitaciones dadas por la naturaleza sumarísima del proceso, pudiendo no sólo revocar lo resuelto sino también reemplazarlo por otra decisión ajustada a derecho (cfrt.: S.T.J.E.R., Sala Penal; "Barcos de Ferro", sent. del 19/02/93; "Tepsich", sent. del 05/09/94, L.S.Amp. 1994, fº 256; "De Giusto", sent. del 2/7/93, L.S.Amp. 1993, fº 358; "Traverso de Ormaechea", sent. 4/11/94, L.S. Amp. 1994, fº 301; "Romero", sent. del 8/11/94, L.S. Amp. 1994, fº 307, entre otros).

IV.- Desde la amplia óptica de análisis que ello permite, cabe destacar que de la lectura de la demanda de autos surge que el objeto principal de la acción intentada por la amparista se centra en que el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.) proceda a otorgar el 100% de la cobertura del jardín de infantes y de la Maestra Orientadora Integral para su hijo menor

discapacitado. Está probada en autos la discapacidad del menor J. B. la que, por otra parte, no fue controvertida por la demandadacon el pertinente Certificado Nacional de Discapacidad (fs. 5) y la prescripción médica donde consta la necesidad terapéutica de concurrir a un jardín de infantes y compañía de una maestra integradora (fs. 4), como asimismo se adjuntó por parte de la actora el presupuesto de la Profesora de educación especial como del Jardín Dailan Kifki (fs.9/vlto.). Sentado ello, corresponde efectuar un meticuloso análisis del asunto para elucidar cuál será la solución legalmente adecuada para el caso y, en ese orden, es menester advertir que la contestación efectuada por la obra social demandada

evidencia que hubo, por su parte, una explícita contestación al requerimiento de la actora, empero la misma no habría sido idónea.

En efecto, al momento de contestar la demanda -cfme.: art. 8 , Ley 8369- los representantes de la Obra social no negaron la condición de afiliada de la señora R. C. ni la de adherente de su pequeño hijo J. B.; asimismo, reconocieron la documental presentada por ella en el

mencionado Instituto Provincial, situación que originó el expte. Administrativo Nº 92218000, pero, y tal como surge evidente de la d ocumental acompañada por la demandada, no hubo una falta de respuesta del IOSPER sino, por el contrario, luce agregada la contestación -cfr. fs. 33/34- fechada el 30/12/2009, dirigida a la señora M. C. R. C., D.N.I. ., con domicilio en Sarmiento 709, en la que se explica que la Obra Social no reconoce prestaciones de la esfera educativa, siendo el organismo encargado de cubrir las mismas el Estado Nacional y Provincial a través del Consejo General de Educación. Se manifiesta también que el Programa de Discapacidad otorga prestaciones en rehabilitación por profesionales matriculados en el Area Salud, enumerando cuáles son las que ofrece a sus afiliados con discapacidad, aclarando que hasta el momento no se

recepcionó en el Instituto ningún pedido de rehabilitación para el afiliado.

De los propios dichos de la accionada emerge que la misiva con la respuesta de IOSPER no llegó a manos de la actora por motivos ajenos a la demandada -cambio de domicilio sin comunicación al ente, por lo que fue devuelta por el correo argentino (fs. 35 in fine)-, no obstante lo cual, en virtud de la segunda nota recibida en el I.O.S.P.E.R.en fecha 05/02/10, se libran notas por parte de la Comisión de Discapacidad (fs. 37/38) mediante las cuales se requería a la Agencia de Concordia se citara a la afiliada para

informarle y otorgarle copia del dictamen que le brindarían al menor -previa ficha de ingreso a PIDI- prestaciones en rehabilitación (8 sesiones mensuales de psicopedagogía e igual cantidad de Fonoaudiología -según valores vigentes a la fecha de prestación- desde Febrero a Julio de 2010).

Por tanto, no habría sido total el incumplimiento y omisión por parte del IOSPER, como inexistente la denunciada, proclamada y argüida falta total y absoluta de interés en procurar el arbitrio de los medios tendientes y necesarios para la tutela de los derechos del menor, amparados tanto Constitucionalmente como por las Convenciones vigentes que rigen en pos del interés superior del niño y del derecho

más elemental, a la salud; empero, lo que ofrecían no se correspondía con lo peticionado por la actora, adunando que, por cierto, de las constancias del expediente no surge que la señora R. C. haya tomado conocimiento del resolutorio. Es en el aspecto señalado -falta de correspondencia de lo comunicado con lo peticionado- donde se produce el acto omisivo de la accionada.

Me detengo momentáneamente en puntualizar la gravedad y

seriedad del cuadro de discapacidad que presenta el menor

J. B. P. quien, al ser examinado por el Médico de Tribunales de Concordia, Dr. Ricardo Miguel Alegre, revela de modo incontestable en su dictamen (fs. 21) que el menor de cuatro años de edad presenta síndrome de Down, siendo esta patología la primera causa congénita de retraso mental y que este grupo poblacional presenta con más frecuencia anomalías congénitas, cardíacas (operado de cardiopatía al año de vida). Actualmente se encuentra en tratamiento

fonoaudiológico (2 veces por semana, 1hs.por día) y de la evaluación de dicha profesional surge que presenta déficit en el lenguaje, dificultades en la relación con los padres, en el control de esfínteres, juegos, etc.; concluyen que que estas dificultades marcan la necesidad de que el menor concurra a un jardín para niños sin trastornos, pero con la asistencia de una Maestra Integradora (M.O.I.) con el fin que adquiera los hábitos y conductas de las que carece y

lograr de esta manera su integración, señalando que si bien no reviste el carácter de urgente, sí es necesario para mejorar su calidad de vida (el subrayado es mío). Retrotrayéndome a la contestación del IOSPER y conforme la documental por ella aportada -puntualmente el Programa Integral de Discapacidad de IOSPER (P.I.D.I.), fs. 39/59vlto.-, se pone de relieve que, en realidad, el argumento ensayado en pos del rechazo de la pretensión actoral, capítulo 3, punto A: "Tal como se desprende del Dictamen realizado por la Comisión de Discapacidad, el I.O.S.P.E.R. en conformidad a la Resolución Nº 519/08 del P.I.D.I. se informa a la afiliada de la Obra Social que la misma no reconoce prestaciones de la esfera educativa, porque el organismo creado para cubrir las mismas es el

Estado Nacional y Provincial a través del Consejo General de Educación" (fs. 63), no encuentra asidero real, habida cuenta que es ese mismo Programa Integral de Discapacidad de I.O.S.P.E.R el que específicamente, bajo el título "PRESTACIONES INSTITUCIONALES", en el módulo V: "Centro Educativo Terapéutico" (cfme.: índice, pág. 25), ó "Apoyo a la integración escolar" (cfme.: índice, pág.30), a pesar de dejar sentado que por ley de creación la obra social NO está obligada a cubrir el área educativa reconoce "este tipo de prestación siempre que atienda los aspectos terapéuticos relacionados con la patología de los afiliados" (cftr.: fs.54vlto.), y en el caso del "apoyo a la integración escolar" (fs. 57) bajo un proceso programado y sistematizado, el apoyo pedagógico para un alumno con necesidades educativas especiales para integrarse a la escolaridad común en cualquiera de sus niveles. Abarca en este caso una población entre los 3 y los 18 años de edad o hasta finalizar el ciclo de escolaridad que curse. Es decir que, independientemente de la denominación que se le de, aún con la salvedad que no está obligada por ley de creación a cubrir el área educativa, el propio P.I.D.I. impone a la demandada reconocer este tipo de prestación o servicios que está dirigido a personas con discapacidades que presenten restricciones importantes en la capacidad de autovalimiento, higiene personal, manejo del entorno, relación interpersonal, comunicación, cognición y aprendizaje, beneficiándose fundamentalmente personas con discapacidad mental, o que tengan trastornos en la comunicación, en la percepción o en la afectividad y no pueden incorporar conocimientos y aprendizajes sin un encuadre terapéutico. Fácilmente se colige que éste es, precisamente, el caso del menor J. B. P., a quien su médico particular, Dr. Néstor A.Bailatti (cftr.: fs. 4) le prescribe e indica que concurra al jardín de infantes durante el ciclo lectivo 2010 con

compañía de Maestra Integradora, sumado al detallado informe que efectúa el Forense, Dr. Ricardo Miguel Alegre (cftr.: fs. 21) sobre las dolencias y necesidades puntuales que requiere el menor para mejorar su calidad de vida. Si bien en el caso de marras la actora -según lo informado por la demandada- no habría cumplimentado con la planilla de ingreso al P.I.D.I. (Programa Integral de Discapacidad de IOSPER), este requisito formal no es óbice para que se le deniegue al menor aquello que el programa contempla, debiendo previamente concretar la señora R.C., con la mayor prontitud, los trámites necesarios para la inserción del menor en el Programa.

Independientemente del nombre que se le brinde, existen diversos módulos integrados por distintos profesionales, pero puntualmente se destaca que en el "apoyo a la integración escolar", al reseñar el tipo de prestación (fs.57 in fine) enumera: equipos técnicos interdisciplinarios de apoyo conformados por profesionales y docentes especializados. Atención en escuela común, consultorio, en

domicilio, en forma simultáneo y/o sucesiva, según corresponda, visitas institucionales permanentes, reuniones con equipos docentes, maestros orientadores integradores.

Por último, atento la expresa mención y solicitud por parte de la demandada que el dinero destinado a las prestaciones solicitadas por la amparista sea aplicado a mejorar la calidad de vida del niño J. B., y, tal como vengo proponiendo, corresponde a la accionada suministrar las puntuales prestaciones requeridas en la demanda, previa inscripción que realice la actora del menor P. en el programa P.I.D.I., debiendo adicionarse que semestralmente por ante la agencia de I.O.S.P.E.R. se controle la evolución del tratamiento integral del menor, adjuntándose a tal fin informe de la evolución del niño por los profesionales tratantes y las correspondientes facturas de pago por los servicios brindados, a efectos de que se efectivicen los controles pertinentes por parte de la Comisión de Discapacidad de la Obra Social provincial.

V.- Todo lo hasta aquí analizado, me lleva a concluir que la sentencia apelada se revela ajustada a derecho y debe ser sustancialmente confirmada, pero a lo sentenciado debe agregarse la imposición a la actora de las exigencias precedentemente señaladas, rechazándose el recurso de apelación en examen, sin costas en esta Alzada por no haber mediado contención.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.

A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art.33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL, Dr.

CARUBIA, DIJO:

Los apoderados de la demandada, Dres. Edelmiro Jesús, Fernando Jesús y Natalia Carolina Díaz Velez articulan recurso de apelación de honorarios (fs. 85/86vlto.), solicitando se revoque la regulación de sus estipendios profesionales ($ .), para cada uno de ellos) practicada en

el fallo de primera instancia (fs. 77vlto., pto. 3), elevándola conforme a las pautas que sugieren.

A tales efectos, cabe recordar que los parámetros mínimos objetivos previstos en la escala legal pertinente (art. 91, Dec.-ley Nº 7046/82, ratificado por Ley Nº 7503) han perdido, desde la sanción de la Ley Nº 8622, el carácter de orden público que le asignaba el art. 1º del ordenamiento normativo arancelario, lo cual se complementa e integra, posteriormente, en sentido reafirmatorio con la normativa

consagrada en el art. 13 de la Ley Nº 24.432 y, por tanto, la mensuración de los honorarios por la actividad profesional desplegada debe llevarse a cabo a través de una razonable aplicación al caso de las pautas generales previstas en el art. 3º, incs. b, c, d, e, f, g y k de la ley de Aranc eles, teniendo solamente como una mera referencia el valor económico del litigio (cfme.:

S.T.J.E.R., 23/3/95, in re; "BUENAR, Abel C. y otros s/Acción de Inconstitucionalidad").

Surge evidente, sin embargo, que la regulación cuestionada supera el mínimo legal de la escala (cfme.: arts.63 y 91, L.A.) y guarda proporción con los regulados al letrado de la parte actora que gana el pleito y, dado el tipo, naturaleza y objeto de la acción de autos, la labor profesional desarrollada y el resultado obtenido, no aparece desajustada de los parámetros establecidos legal y

jurisprudencialmente pues no se aparta de lo aconsejado por una razonable aplicación al sub judice de las pautas generales de la ley precedentemente referidas, por todo lo cual debe concluirse que no le asiste razón a los impugnantes en que los honorarios regulados por el a-quo resulten bajos en la especie, correspondiendo en consecuencia rechazar el recurso deducido y confirmar los

honorarios regulados a fs. 77vlto., pto. 3, por la actividad profesional que les cupo en la primera instancia de este proceso a los Dres. Edelmiro Jesús, Fernando Jesús y Natalia Carolina Díaz Velez.

Así voto.

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CHIARA DIAZ expresa su adhesión al voto del Dr. CARUBIA.

A su turno la Señora Vocal Dra. MIZAWAK manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Firmado: Daniel O. Carubia, Claudia M. mizawak y Carlos Alberto Chiara Díaz.

SENTENCIA:

Paraná, 17 de marzo de 2010.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) DECLARAR que no existe nulidad.

2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 81 y 83/vta.) contra la sentencia de fs.75/77vlto. que, por los fundamentos de la presente, se confirma en cuanto ordena a la accionada la cobertura del 100% de la concurrencia a jardín de infantes del menor J. B. P. con la compañía de Maestra Integradora (MOI) y carga las costas de la primera instancia a la demandada;

adicionándose la imposición a la actora de la obligación de una previa inscripción del menor P.en el programa P.I.D.I.y que semestralmente por ante la agencia de I.O.S.P.E.R. se controle la evolución del tratamiento integral del menor, adjuntándose a tal fin informe de la evolución del niño por los profesionales tratantes y las correspondientes facturas de pago por los servicios brindados, a efectos de que se efectivicen los controles pertinentes por parte de la

Comisión de Discapacidad de la Obra Social provincial.

3º) NO imponer costas en la Alzada por no mediar contención.

4º) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Edelmiro Jesús Díaz Vélez, Natalia Carolina Díaz Vélez y Fernando Jesús Díaz Vélez por sus intervenciones en esta instancia, en las respectivas sumas de Pesos . Ctvs. ($ .), Pesos . ($ .) y Pesos . ($ .) -cfme.: arts. 3, 6, 12, 15, 64, 91 y ccdtes.Dec.Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº7503-.

Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.

Firmado: Daniel O. Carubia.

Claudia M. Mizawak.

Carlos Alberto Chiara Díaz.

Ante mí: María Isabel Budini. Secretaria.

ES COPIA.

María Isabel Budini. Secretaria.