En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 9 días del mes de septiembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Sala III de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Dres. CARLOS ALBERTO VIOLINI y LUIS MARÍA NOLFI, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expediente nº 891, en autos caratulados: "M. R. J. c/ B. M. de las M. s/ Inf. Ley 12.569".
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Se ajustan a derecho las resoluciones dictadas a fs. 176/178, y a 200, en cuanto fueron materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi dijo:
I.- En la sentencia dictada a fs. 176/178 se resolvió: Dejar sin efecto la guarda provisoria otorgada a S. C. y otorgar la guarda provisoria de los niños D. y F. M. a su padre, R. J. M.
A fs. 200 se resolvió: establecer un régimen de visitas a favor de M. de las M. B. consistente en que sus hijos deberán ser acompañados por su padre para visitar a su madre a la localidad de Norberto de la Riestra, partido de Veinticinco de Mayo, los días sábados a la hora 11 permaneciendo hasta la hora 18; todo ello con la supervisión del Servicio Local de Promoción y Protección Integral de los Derechos de lo Niños.
La parte demandada interpuso recurso de apelación a fs. 201 bis contra la resolución de fs. 176/178, se concedió en relación y al solo efecto devolutivo a fs. 202, y lo fundó con el memorial de fs. 245/248 y vta.
Por su parte, el actor interpuso recurso de apelación a fs. 216 contra la sentencia de fs. 200, se concedió el recurso a fs. 17 en relación y al solo efecto devolutivo, lo fundó a fs. 263/264 y la demandada lo contestó a fs. 309.
II.-LOS AGRAVIOS
La parte demandada cuestiona la decisión de fs. 176/178, y se agravia porque considera, en síntesis, que al sentenciante de grado basó la resolución en los informes psicológicos del Servicio Técnico local de Protección de Menores, los que carecen de rigor científico. Sostiene que en la causa existen otros informes conteniendo conclusiones divergentes, en cuanto a la valoración del discurso de D.
Expresa que existe alta factibilidad de inducción a la mentira por parte del señor M. manipulando a su hija.
Solicita que se revoque la resolución apelada y se le otorgue la tenencia provisoria de sus hijos.
El actor se agravia de la resolución de fs. 200 en cuanto le atribuye la carga de trasladar a sus hijos a la localidad de Norberto de Riestra para cumplir con el régimen de comunicación, y califica esa decisión como contraria a su interés superior, y deriva en un derroche económico significativo ($800).
Pretende que la comunicación sea en la localidad de Lomas de Zamora donde los niños residen en la actualidad.
III.- ANTECEDENTES:
La presente causa se inició a instancia del padre de los menores D (8) y F M (4), el señor R. J M., por denuncia contra la madre de ellos, M. de las M B, y su pareja, por presuntos actos de violencia familiar y abuso sexual en su perjuicio.
A fs. 2 se ordenó la intervención del Servicio Local de Protección de Derechos del Niño de la localidad de 25 de Mayo con el fin de que se practique un diagnóstico de interacción familiar de los niños con sus progenitores. Se designó asimismo, a una perito psicóloga para que proceda al abordaje de los niños determinando cuál es la relación de éstos con sus padres y si son víctimas de daños físicos o psíquicos por parte de éstos. También se designó una asistente social para que realice un amplio informe socioambiental en el domicilio donde ellos viven.
A fs. 30 obra el informe socio ambiental, realizado al grupo familiar por la Lic. en Trabajo Social, María Cristina Pirotta, del cual surge que la relación de la madre con los niños es buena, que hay comunicación entre ellos, los roles están bien definidos y hay contención familiar. También resulta de dicho informe que la profesional mantuvo entrevistas con la Vice directora de la escuela donde asiste la niña, y con vecinos del barrio, quienes de manera conteste manifiestan que la demandada es una excelente madre.
A fs. 43/44, obra el informe del Servicio local de Promoción y Protección de los Derechos de los Niños, del cual resulta que: preguntados acerca de cómo es la relación con su mamá, D dice: “yo me quise quedar con mi papá allá, porque le conté que a mi hermano, le paspaba la cola un amigo de mi mamá. Preguntada acerca de cómo se llamaba ese amigo, respondió, “Sergio. Yo soñaba que el me asustaba que era un monstruo”…..Preguntada a D si quiera agregar algo más, comenta: “Yo veo siempre a mi mamá y a S. porque hacen ruido, se besan y yo los chusmeo. Los veo siempre desnudos en la cama. Yo lo despierto a F. y los vemos. S. va todos los días, a veces trae su ropa….A lo que F. agrega: “S. me paspó la cola con la lengua muchas veces”…Cuando se aborda el tema S., la niña relata: (baja la vos, habla como en secreto, en una conversación más tímida, con cierta timidez) Te acordás lo que te conté?, Bueno, mamá le decía que le paspe la cola”….”. (lo subrayado me pertenece).
A fs. 46/47 obra la pericia psicológica realizada por la Lic. María Florencia Amaral, quien fue designada en autos a fs. 2. De la misma surge que: “la Sra B.…refiere que la denuncia fue realizada por el Sr. M. por suponer que los niños habrían visto o participado de alguna relación sexual de ella. Refiere que nunca ha estado con un hombre estando los niños presentes. En un segundo momento dice no creer que esto haya pasado y estar asustada de haberlos dejado solos a los niños con su ex pareja, el Sr. S.…Con respecto a la ex pareja llamada S., refiere haber salido durante unos meses en el año 2009…”.
La Lic. Amaral dictamina que se observan mecanismos de negación y ocultamiento de la madre como recursos defensivos ante una estructura de personalidad débil y que genera dificultades a la hora de ejercer las funciones maternales. En relación a los menores señala que: no hay indicadores de abuso sexual en la niña pero si algún comportamiento sexual inapropiado como lo que habría visto con respecto a su hermano. Además, se destaca que presenta defensas agresivas y desconfianza ante los adultos contenedores dando cuenta de un gran monto de angustia que se puede asociar a una vivencia traumática pero no específicamente abuso sexual. Respecto de F., dice observar un alto grado de agresividad y excitación en demasía que excede a su evolución psicosexual y serían compatibles con abuso sexual. Añade que en ambos se manifiesta un conocimiento de lo sexual no acorde a su edad.
A fs. 54 el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño de la localidad de 25 de Mayo, hace saber que efectuó una denuncia penal en la Fiscalía General de Mercedes. De acuerdo con lo que informa la Actuaria en este acto, la causa penal corresponde al nro. 09-00-00-3806-10, encontrándose en trámite y por aplicación del articulo 116 del rito esta Sala ordenó verbalmente a la Secretaria recabar información trascendental y conducente a la resolución de este delicado conflicto siéndole entregada copia de la producción pericial practicada por la profesional integrante del Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil, Susana H. Dioné, dictámen que, previa certificación, se incorporó a las presentes.
A fs. 64/65, con fecha 14/04/06, se otorgó cautelarmente la guarda provisoria a la abuela materna de los menores, domiciliada en la localidad de Norberto de la Riestra, y se estableció un régimen de comunicación a favor de la progenitora. Esta resolución no fue apelada por la aquí demandada.
A fs. 151 obra otro informe del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño de la localidad de 25 de Mayo, de fecha 1/06/10, del cual surge que la menor D. manifestó que: “Mamá se quedó a dormir tres veces en lo de la abuela y una vez cuando fue al bar a la noche, como a la una de la mañana, vino S.. Mi abuela lo dejó entrar, yo estaba durmiendo y me dijeron en el oído, que si no le sacaba la denuncia iba a tener otra hija con S. y que me iba a paspar la cola como a él (refiriéndose a su hermano). Cuenta también que “con mi mamá estoy más o menos porque le dijo a S. que me diga lo de la otra hija. A S. lo vimos muchas veces por la calle y nos mira mal” (el subrayado me pertenece).
Las profesionales intervinientes concluyeron que: los niños a pesar de la medida de protección tomada continúan en riesgo, ya que mantienen contacto con el presunto abusador, quien según dichos de los niños visita a los mismos en la casa de la abuela materna.
Con base en este informe, se dictó la resolución de fs. 176/178, que fue motivo de apelación por parte de la demandada. La Sra. Jueza de Paz Letrado de 25 de Mayo también fundó la sentencia en el informe de la Auxiliar Letrada de ese juzgado que obra a fs. 150, el cual da cuenta de que la demandada canceló los turnos con la psicóloga de los menores aduciendo primeramente que el menor F. tenía gripe y luego que no era necesario continuar porque iban a ser entrevistados por un perito oficial`.
IV.- LA SOLUCIÓN:
Del contexto general de este expediente que reconstruye parte de la corta existencia de estos niños se evidencia una clara y grave secuela de la crisis conyugal y divorcial entre los padres que los afectan seriamente. Ello, con los consecuentes y mas enconados conflictos derivados de la superposición de derechos respecto de los hijos en común, en donde cada progenitor procura hacer prevalecer el suyo en peligroso desmedro del sosiego espiritual de D. y F.
Lo niños y los padres mantuvieron una cordial conversación con los Jueces de esta Sala (art. 12. Convención Internacional de los Derechos del Niño, ley 23.849, apartados 1 y 2).. Pues como sostiene Mizrahi lo definitorio no es apartar a los niños del problema judicial, sino, por el contrario, enfrentarlos a él y lograr su humanización con la mediación del lenguaje (Mauricio Luis Mizrahi” Interés del menor”, Enciclopedia de Derecho de Familia, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1994, T. II, pág. 70.)
Cierto es que de algunos informes practicados por el Servicio Local de Protección de Derechos del partido de 25 de Mayo surgen indicadores compatibles con señales perjudiciales de afectación sexual obrada en perjuicio de F. Ante mi presencia y la de mi colega, del testimonio infantil no surgió ninguna expresión, comentario o referencia a ese respecto. Lógicamente no fue indagado directamente respecto de tal temática, pero de alguna manera fue prudentemente conducido hacia ese plano fáctico y sólo se refirió a un episodio relacionado con S (ex pareja de la madre); concretamente dijo haber jugado con él y haber sido asustado disfrazándose de monstruo.
D, a poco de comenzar la charla y sin ninguna previa indagación, declaró espontáneamente que S a su hermano “le había paspado la cola” ( sic) .
A ambos separadamente, y tratando de no contaminar sus relatos, se les preguntó acerca de qué era para ellos “paspar la cola”, -confusa fórmula que agravó este caso-, y nada contestaron. Véase que es también la frase que la niña aplica en torno a una supuesta amenaza de su madre cuando convivía con su abuela materna en el sentido de que si contaba o hacía algo el mal inminente era que S. le iba a “paspar la cola” a ella.
Creo, que tal como con tanta pureza en el lenguaje lo explicita la profesional Dioné, hay en la niña un relato cerrado, conciso y estereotipado.
Por supuesto que se nos impone a los magistrados evaluar criteriosamente sus dichos y más allá de cualquier consideración en punto a la estimación de la información precedente, la historia que encierra el caso exhibe una escalada de episodios generados entre los progenitores con el propósito de mantener los hijos consigo sin medir los posibles niveles impredecibles que puede alcanzar.
Hay en esta historia marcas de maltrado obrado por ambos padres, entendidos quizás como actos ejemplificadores disfrazados de crianza; en el lejano fondo, la figura de dos niños, que se escurren entre todos los discursos.
Cuando hablamos de niñez,¿hablamos de niños?. Este interrogante constituye un título de articulación conceptual que invita a una constante interrogación y problematización acerca de los sufrimientos del individuo en la cultura y los malestares de una cultura en una sociedad dada.
A esta altura, se hace preciso destacar dos puntos cruciales. El primero es que tanto el supuesto abuso sexual cuando la posible inducción a su falsa denuncia son hechos de una gravedad máxima. El segundo, la misma grave entidad que observa todo intento de alienación parental o sea la obstaculización premeditada del de contacto de los niños con sus padre no convivientes.
Eduardo José Cárdenas, ex juez, califica al primer aspecto señalado como un macabro mecanismo de lograr sentencias de incapacitación para ser tenido como padre o madre ( v. El abuso de la denuncia de abuso" ,”La Ley T. 2000.E.p. 1042 y ss.)
No surge con claridad si existió abuso sexual (confuso discurso de la niña, nula referencia al tema por parte de F., ausencia de detección de señales físicas, avance pericial practicado por la Lic. Dioné “prima facie” adverso a la tesis del presunto abuso por parte de un tal Sergio). Su eventual esclarecimiento dependerá de la investigación penal en desarrollo.
Sí, en cambio, se evidencian marcas reveladoras de vulnerabilidades y daño real en el marco de una separación mutilante que naturalmente expandió y expande sus nocivos efectos sobre la vida de estos niños. Y eso es lo que urge revertir, antes que esas desaveniencias arrasen definitivamente con el núcleo de familia; asumiendo la ínsita limitación que observa, en el plano existencial y el diario vivir, una decisión jurisdiccional.
Finalmente , a modo de cierre, señalo que la Convención, en su exaltación y multiplicidad de derechos lleva también la huella de lo que intenta velar, los niños como sujetos de la historia, su peso propio, no pueden escapar de los avatares y miserias de su tiempo, muy por el contrario los signos de cada época los acompañarán siempre con todas sus consecuencias ( v. “ Política e Infancia. Excesos y omisiones”, por Mirentxu Baca en “ Abusos, Excesos, Violencias y Maltratos contra niños”, Macarena Cao Gené compiladora, Fundación San Javier, Colección Psicoanálisis y Comunidad, noviembre de 2006).
Las razones dadas imponen que en el mejor interés de estos niños el pronunciamiento sea::
1.-Revocar las resoluciones en crisis y establecer una tenencia alternada con carácter provisorio ea instrumentarse del siguiente modo:
D. y F. permanecerán con su padre de lunes a viernes. Los días viernes el señor M. los trasladará al domicilio de su madre en la localidad de Norberto de La Riestra a las 20 y los reintegrará la sra. B. al domicilio del padre cada domingo a las 20. Ello hasta la finalización del ciclo lectivo 2010, fecha a partir de la cual se invertirá el sistema definitivamente, es decir que los niños estarán durante la semana con su madre y los fines de semana con su padre, con la misma modalidad de retiro y reintegro.
2.-Ordenar con carácter de muy urgente una evaluación psicológica y psiquiátrica de los padres de los niños: R.J. M. y M. de las M. B. por intermedio de profesionales competentes de la Asesoría Pericial Departamental a cuyo fin líbrese por Secretaria el oficio de rigor, y una vez asignada la fecha y hora del abordaje, por la misma vía se notificará a los interesados.
3.-Disponer la supervisión periódica del estado de los niños por parte del Servicio Local de Protección y Promoción de los Derechos de los Niños de Veinticinco de Mayo con el control de cumplimiento por parte del Juzgado de Paz Letrado de ese partido.
4.-Ordenar una evaluación integral psicológica y ambiental durante el mes de diciembre por parte del Servicio de Protección y Promoción de los Derechos de los Niños con control de cumplimiento por parte del Juzgado de Paz Letrado del partido de Veinticinco de Mayo.
5.-Ordenar la continuación del tratamiento psicológico de los niños, el que se encuentra suspendido (v. fs. 92) con control de cumplimiento por parte del Juzgado de paz Letrado de Veinticinco de Mayo.
6.-Las costas de Alzada se imponen por su orden atento el tenor de la solución decisoria propuesta (art. 68 del CPC).
A esta primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también por la NEGATIVA.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Nolfi dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1.-.-Revocar las resoluciones en crisis y establecer una tenencia alternada con carácter provisorio a instrumentarse del siguiente modo:
D. y F. permanecerán con su padre de lunes a viernes. Los días viernes el señor M. los trasladará al domicilio de su madre en la localidad de Norberto de La Riestra a las 20 y los reintegrará la sra. B. al domicilio del padre cada domingo a las 20. Ello hasta la finalización del ciclo lectivo 2010, fecha a partir de la cual se invertirá el sistema definitivamente, es decir que los niños estarán durante la semana con su madre y los fines de semana con su padre, con la misma modalidad de retiro y reintegro.
2.-Ordenar con carácter de muy urgente una evaluación psicológica y psiquiátrica de los padres de los niños: R.J.M y M. de las M. B. por intermedio de profesionales competentes de la Asesoría Pericial Departamental a cuyo fin líbrese por Secretaria el oficio de rigor, y una vez asignada la fecha y hora del abordaje, por la misma vía se notificará a los interesados..
3.-Disponer la supervisión periódica del estado de los niños por parte del Servicio Local de Protección y Promoción de los Derechos de los Niños de Veinticinco de Mayo con el control de cumplimiento por parte del Juzgado de Paz Letrado de ese partido.
4.-Ordenar una evaluación integral psicológica y ambiental durante el mes de diciembre por parte del Servicio de Protección y Promoción de los Derechos de los Niños con control de cumplimiento por parte del Juzgado de Paz Letrado del partido de Veinticinco de Mayo.
5.-Ordenar la continuación del tratamiento psicológico de los niños, el que se encuentra suspendido (v. fs. 92) con control de cumplimiento por parte del Juzgado de paz Letrado de Veinticinco de Mayo.
6.-Las costas de Alzada se imponen por su orden atento el tenor de la solución decisoria propuesta (art. 68 del CPC).
ASI LO VOTO.
A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN, El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Mercedes, 9 de septiembre de 2010.-
Y VISTOS:
Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales y doctrinales, ha quedado establecido lo siguiente que las resoluciones dictadas a fs. 176/178 y a fs. 200 deben ser revocadas con los alcances indicados en el tratamiento del primer voto a la segunda cuestión
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes con copia del pronunciamiento..CUMPLASE con la medida ordenada en el punto 2 del tratamiento del primer voto a la segunda cuestión y DEVUÉLVASE.
Fdo. Carlos Alberto Violini. Luis María Nolfi. Anti mi: Silvana Metetieri. Sec.
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