Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mercedes
Mercedes, 2 de septiembre de 2010.
AUTOS Y VISTOS:
Llegan las presentes actuaciones a esta Sala a efectos de tratar los recursos de apelación deducidos a fs. 129 y fs. 171, el primero de ellos interpuesto por la parte demandada contra la sentencia interlocutoria de fs. 121/123 y vta., concedido a fs. 130 y fundamentado en escrito de fs. 137/145. El segundo recurso interpuesto por la parte actora contra la resolución de fs. 170, concedido a fs. 172 y fundamentado a fs. 173/174 escrito que mereciera la replica de fs. 178/184 y vta.
CONSIDERANDO:
I. Que corresponde iniciar el tratamiento del presente por el recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 129, puesto que el segundo de los recursos a tratar dependerá de la suerte de aquel.
Asimismo dable es aclarar que en atención a la remisión de estos autos principales, el cuadernillo de recurso con efecto devolutivo que se anexa por separado y ha sido formado a raíz del recurso en tratamiento, ha perdido virtualidad.
II. Que a fs. 121/123 y vta. la Sra. Jueza a qua decidió fijar la suma de $ 250,oo como contribución mensual que deberá abonar el demandado a su hija en concepto de alimentos provisorios. Para ello, básicamente, consideró que del certificado de fs. 5 surge palmario que el
demandado Andrés es el padre de la niña Carola, para la cual se reclama la prestación asistencial, y que tal estado filial surge del reconocimiento que el demandado efectuó en el año 2004. Concluyó que aún cuando supuestamente no responda a la realidad biológica el demandado ha producido el emplazamiento de la niña en el estado de familia respectivo.
De ello se agravia el recurrente a fs.137/145, entendiendo que la magistrada a qua ha incurrido en absurdo al interpretar que el certificado de nacimiento de la menor, constituye un elemento suficiente para acreditar la verosimilitud en el derecho alimentario, sin atender a las particulares circunstancias del caso concreto, fundamentalmente al resultado del estudio de compatibilidad biológica agregado en los autos sobre nulidad de reconocimiento de filiación (el que aquí se encuentra agregado por cuerda).
A fs. 190 obra dictámen de la Sra. Asesora de Incapaces actuante en autos, el que concuerda en lo esencial con la posición antes emitida (v. fs. 114)
III. Que a fs. 5 obra certificado de nacimiento de la menor C. A., el que, a efectos de completar la plataforma fáctica del presente, debe ser analizado en conjunción con los certificados agregados a fs. 49 y 50 de los autos "A. J. M. c/ G. A. s/ Filiación" (exp. nº 95.085), que obran por cuerda. De allí se desprende que la menor fue reconocida reconocida como hija del aquí demandado el 22 de marzo de 2004,, aproximadamente dos años después de su nacimiento.
IV. Resumidos los antecedentes del caso y entrando en el "thema decidendum" corresponde resolver si en el marco de la solicitud de alimentos provisorios (v. fs. 110) dentro del particular trámite que como acción autónoma inició A. V. G., madre de la niña C. A. (8), nacida en 22 de enero de 2002 y reconocida en marzo de 2004 por el aquí accionado (v. escrito inaugural en el que aunque se hace preciso destacar que aunque no surge observado por la contraparte, se visualiza el defecto procesal de que la madre no actúa en su representación, interpreta lógicamente la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 28 que el reclamo es por la niña, pero ese déficit no se subsana en las subsecuentes intervenciones útiles de la parte, v. fs. 26, 31, 34, 100/108, 110, 116 y 120). Consta por otra parte que el señor J. M. A.ha entablado demanda solicitando la declaración de nulidad del reconocimiento de paternidad practicado el 22 de marzo de 2004 ( v. pretensión del 30 de septiembre de 2008 con apoyo en un informe emitido por la Unidad Inmunológica del Hospital Durand en 18 de marzo de 2008, producido sin el debido control de la progenitora, ni del Ministerio Pùblico de Menores, ni de la jurisdicción, que lo perfila como excluido biológicamente de la paternidad de la niña (v. fs. 11/15 del proceso de nulidad de reconocimiento de paternidad que corre por cuerda). En dicho proceso se decretó la apertura de las actuaciones probatorias (v. fs. 107 del citado expediente, resolución del 31 de marzo de 2010).
V.-Corresponde pues determinar si el requerido esta legitimado pasivamente -aquí y ahora- para responder al reclamo de la prestación asistencial cautelar. Es decir, si es procedente la fijación de una cuota provisoria de alimentos para la niña cuando existe una investigación del polimorfismo por método de biologia molecular que indica que la menor no comparte seis de los quince marcadores investigados, quedando el señor J. M. A. excluido como padre biológico de Carola.
5-1.-En el comienzo, corresponde recordar algunas precisiones normativas implicadas en esta materia:
El artículo 247 del Código Civil establece que la paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal (conf. ley 23.264 ).
El artículo 248 prescribe que el reconocimiento del hijo
resultará:
1º) De la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente.
2º) De una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido.
3º) De las disposiciones contenidas en actos de última
voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental (lo resaltado en negrita es nuestro).
Por su lado, el artículo 249 expresa:"El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo".
5-2.-Tal como se desprende de los antecedentes relatados, la madre de la niña reclama alimentos a quien es su "padre legal", oponiendo el emplazado ausencia de legitimación pasiva por no revestir la condición de padre biológico.
La solución decisoria impone el imprescindible abordaje de dos cuestiones bacilares; .
La primera es dorsal y definitoria y es la referida a la justa composición del litigio.
En verdad, la falta de legitimación pasiva se presenta cuando el demandado no es titular de la relación jurídica substancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de su fundabilidad. Dada su naturaleza, no debe perderse de vista que el art. 345, inc. 3° , del Código Procesal, sólo admite que la excepción de falta de legitimación pasiva sea tratada como "previa" cuando fuere
manifiesta, es decir, que no se requiera otro trámite que el incidente de excepciones y pueda ser resuelta con los elementos obrantes en la causa (cfr. Falcón. E.M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, tomo III, pág. 43; en el mismo
sentido, Palacio, L.E., "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, 1977, tomo VI, pág. 134), sin necesidad de producir prueba (cfr. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Astrea, 1993, tomo 2, pág. 211).
Sobre estas bases, estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de una sentencia favorable o desfavorable; por consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad, no será posible tomar una decisión de fondo. Es
decir, se trata de una condición necesaria para poder dictar sentencia.En el derecho procesal se distingue la legitimatio ad processum que implica la aptitud genérica de ser parte o actuar en cualquier juicio, de la legitimación ad causam -o simplemente legitimación- que responde a un
concepto más restringido en tanto se refiere a la aptitud de ser parte en un proceso concreto, o más precisamente, una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el pleito y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa)
y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa (arg. sentencia de la SCBA, causa Ac. 56.460, del 30 de agosto de 2000).
En suma, la legitimación constituye un presupuesto de la pretensión para la sentencia, ya que determina quienes deben o pueden demandar y a quién se debe o puede demandar (conf. Devis Echandía, Nociones grales. de Derecho Proc. Civil, ed. 1966, p. 281).
5-3.-La paternidad legal corresponde al requerido, por su irrevocable reconocimiento realizado en marzo de 2004. No exsite sentencia firme que haya privado de efectos a ese acto jurídico (arg arts. 247 y 249 del Cód. Civ, confr. arts. 37 y ss. del decreto ley 8204/63).
El mentado reconocimiento, al márgen de cualquier consideración en torno a su eventual o posible destino jurídico, tiene aquí y ahora entidad suficiente para consolidar a primera vista el "fumus bonus iuris" exigido para la procedencia cautelar de la prestación asistencial.
Valga agregar en esta parte, como opinión incidental u "obiter dicta", que nadie en su sano juicio se compromete a otorgar un acto de tamaña trascendencia jurídica, y fundamento ético y existencial como lo es el reconocimiento de la paternidad, ignorando las posibles consecuencias de
tal manifestación de voluntad formalizada. Máxime si se repara en las condiciones personales del reconociente ( v. fs. 162 donde surge que es instructor de sumarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos, arg.art 944 en función de los arts 902 y 903 del C.Civ). Tampoco puede
minimizar ahora el superior interés que connota la urgencia de lo requerido sobre la base de la inquietud -válida por cierto- que le genera las dudas sobre su paternidad.
Por lo tanto, desconocer el derecho alimentario provisional cuando el vínculo invocado surge "prima facie" verosímil, importa crear una imposibilida d formal insalvable al exigir una prueba indubitable que sólo se obtendrá con la sentencia firme que afirme la verdad personal de la niña
(arg. sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, 07/09/2004, "Q., M. B. y otro c. K., J. J.", LA LEY, 2005-B, 215).
5-4.--Es por lo expuesto que la defensa de legitimación pasiva corre, por ahora, suerte adversa.
VI.-A mayor abundamiento, otra cuestión analizable que complementa la argumentación que precede y que debe ser una guía hermenéutica maestra en la solución de esta urgente petición, es la entraña cautelar de la acción instaurada, la cual si se ve interferida por la demora en su resolución puede traer consecuencias irreparables que es menester evitar.
Se ha sostenido de manera inveterada que la determinación de alimentos provisorios en beneficio de un niño o niña debe ser considerada con carácter de precautorio o cautelar.
Con coherencia lógica se destaca también las consecuencias irreparables que puede traer aparejada su negativa existiendo verosimilitud en el reclamo.
El pedido encuadra en la figura de la "medida anticipatoria" (también denominada "cautela material", "tutela satisfactiva interinal", "tutela anticipada" -entre otras acepciones-) dentro de la categoría general de lo que en la moderna doctrina se conoce como "procesos urgentes".
Lo que pide la actora, al solicitar alimentos provisorios mientras tramita el juicio de alimentos y nulidad de reconocimiento de paternidad, es, ni más ni menos, que el adelantamiento "provisorio" del objeto perseguido en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la sentencia demérito. Lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar. Lo que se persigue con los "procesos urgentes", como adecuación a los reclamos actuales, no es tanto consagrar la seguridad como valor supremo del proceso, sino más bien conseguir que la tutela jurisdiccional sea efectiva, por lo tanto cualquier adelantamiento en la satisfacción de la pretensión no puede juzgarse como "prejuzgamiento" sobre el fondo, ya que al momento de dictarla lo que se ha tenido en cuenta es evitar un perjuicio irreparable para quien la pide, aún cuando ello implique correr riesgos. El anticipo de jurisdicciónl leva ínsito una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa
del demandado.
No puede olvidarse asimismo que el fijar desde el inicio una cuota alimentaria provisoria, indudablemente es un elemento que incentiva una posición activa del padre para llegar al conocimiento de la verdad, ya que lo que se pague por alimentos en cumplimiento de una orden judicial, aún cuando el demandado no resulte ser el padre, es irrepetible (art. 376 , C.C.), pues su naturaleza asistencial y destino a ser consumido derogan los principios generales sobre pago de lo indebido y enriquecimiento sin causa Es por lo expuesto que el peligro en la demora surge
manifiesto.
Se deja expresado para dar fin a este capítulo que para decisiones como las que impone este caso no basta sólo la referencia reiterada a normas y jurisprudencia como criterio lingüístico de argumentación. Lógicamente cuando ello conduzca a ignorar la palpable realidad histórica de esta niña, o a la negación de su desarrollo integral, que implica no sólo la afirmación de su verdad personal, sino también el reconocimiento de sus alimentos esenciales.
VII. Que tal como viene perfilándose el presente el tratamiento del recurso interpuesto por la parte actora a fs. 171 contra el resolutorio de fs.170, que admite el pedido de aumento de cuota de alimentos provisorios solicitado a fs. 167, cobra virtualidad su tratamiento.
La sentencia fijó la suma de $ 250. Según constancias de la A.F.I.P. J. M. A. es empleado en esa administración y reviste escalafonariamente en el grupo 16-función 1- Instructor de Sumarios de 2.da.- percibiendo como ingreso neto una suma aproximada de entre $ 4500 y $ 6000.mensual.
Considerando que toda resolución sobre alimentos, la que dispone los provisorios no causa estado, resulta pasible en el caso su modificación sobre la base de las posibilidades
del alimentante.
Es justo en consecuencia, disponer la elevación del monto del la cuota alimentaria provisoria a la suma de $ 500 .
Por todo ello, se RESUELVE:
1º) Modificar la sentencia interlocutoria de fs. 121/123 y vta., y elevar el monto de la cuota alimentaria provisoria a la suma de $ 500;
2º) Confirmar la resolución recurrida en todo lo que demás decide y es materia de apelación y agravios ;
3ª) Aplicar las costas de alzada al demandado;
4º) Proceder a colocar una copia fotostática de la presente
en el cuadernillo de legajo de copias que obra por cuerda.
NOTIFIQUESE -REGISTRESE. Fecho, DEVUELVASE.
Fdo. Carlos Alberto Violini.
Luis María Nolfi.
Ante: Silvana Metetieri. Sec.
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